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Cuando los derechos colisionan

Hoy continuamos la serie que hemos preparado para Animal Político sobre Libertad de Expresión y Discriminación desde distintos enfoques, pueden consultar las entradas anteriores aquí y aquí.

Por: Omar Rábago Vital (@omar_rabago)

Vale la pena iniciar esta reflexión desde lo más básico. Comenzar recordando los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos humanos. Que a manera de resumen se refiere a la titularidad de los derechos, su integralidad y relación entre unos y otros además de la necesidad de verlos como algo inacabado, como parte de una construcción gradual buscando su desarrollo. Partir desde el entendido que si bien la libertad de expresión no es un derecho absoluto, tampoco lo es la no discriminación. Y por último, reconocer que cuando existe una colisión de derechos toca hacer una ponderación de los mismos con el principio pro persona como guía.

La ponderación de derechos se realiza desde una lógica distinta a la de la jerarquización de los derechos. Partir desde normas fundantes, únicas y con pretensión de universalidad, no ayuda a entender los límites y la interdependencia de éstos.

En el papel y a manera discursiva, podría sonar lógico y sencillo que es necesaria la ponderación y la tarea de análisis de los derechos que están en juego caso por caso. Pero al realizar una ponderación, hay que ir hasta el núcleo duro de los derechos, su esencia y la parte irreductible. Hay que conocer su definición y sus límites, establecidos en los instrumentos internacionales. Pero más allá de definiciones legales y jurisprudencia, abordar una colisión de derechos necesariamente debe abrir el debate.

Partir desde una estructura cognitiva que sólo entiende la jerarquización de los derechos uno por encima de otro, no resuelve el conflicto, por el contrario, va en detrimento de la progresividad de éstos. De ahí la importancia de debatir abiertamente los límites a la libertad de expresión y el derecho que tenemos a no ser discriminados.

Para Jürgen Habermas y su acción comunicativa la discusión pública es la única posibilidad de superar los conflictos, esto es, desde luego, bajo varios supuestos que desarrolla, haciendo posible una comunicación que busca establecer comprensión mutua. Este tipo de

comunicación busca un acuerdo que termine en la comprensión mutua del saber compartido, de la confianza recíproca y de la concordancia de unos con otros.

También para este filósofo y sociólogo alemán el discurso debe ocurrir en una situación ideal de habla. Es decir, una comunicación en la que todos participen libremente y sin el obstáculo de la coacción. Todos podrían intervenir, y todos podrían argumentar, criticar, justificar. El efecto, bajo estos supuestos, supone la simetría e igualdad entre los participantes. Si alguno de estos rasgos no se da, podría decirse que el acuerdo no es válido.

Para Habermas, la comunicación, la acción comunicativa para el entendimiento, lleva inscrita la promesa de resolver con razones las perturbaciones. El lenguaje entonces nos da la posibilidad de consensuar normas de comportamiento y de propiciar, por tanto, el progreso histórico. Esto tiene como consecuencia la progresividad de los derechos fundamentales.

Para comprender los derechos humanos, también podemos utilizar la teoría de la complejidad del sociólogo francés Edgar Morín a través del principio hologramático. Este principio ve las partes en el todo y el todo en las partes. Bajo este principio, los derechos buscan la armonía, esto quiere decir que no podríamos concebir que algún derecho esté por encima de los demás, y el deber de conocer los límites y colisiones entre unos y otros, tomando en cuenta otros factores para que los derechos no se vean vulnerados.

Iniciar el debate sobre derechos humanos exige dejar atrás la visión moralista y jerárquica del derecho para adentrarnos en una deliberación y diálogo profundo. El discurso homogéneo, y las pretensiones de un pensamiento rígido universal, que no reconozca las diferencias niega la pluralidad, y nos conduce a la exclusión. Lo anterior únicamente promueve la visión homogénea y homogeneizante que no lleva a la progresividad, que vale la pena recordar, es principio básico de los derechos humanos.

Podríamos partir de esta visión y quitarnos la idea de que, como diría Habermas, “quien expresa un punto de vista moral está suponiendo que expresa algo universalmente válido”. La comunicación es el proceso por excelencia por el cual nos construimos día a día nuestra sociabilidad. La comunicación (en sentido ideal o del deber ser como la entiende Habermas en este caso) sólo puede llevarse a cabo si y solo si no hay amenazas o posibilidad de coacción al momento de emitir una opinión. Jurídicamente somos libres de expresar lo que queramos sin que exista la represión o acciones punitivas que nos impidan expresarnos aunque no vaya con el discurso “aceptado”. Claro, debemos de respetar los límites y sólo buscar la reparación a través de sanciones ulteriores.

El discurso chocante es discurso protegido. La ofensa por muy de mal gusto o posiciones en desacuerdo también está protegida. Entonces, no caigamos en la tentación de afirmar que si alguien se siente ofendido está siendo discriminado y por lo tanto, se debe de limitar la libertad de expresión,  más allá de los límites establecidos. La tentación de censurar es latente y debemos de hacer todo por evitarla, el papel del Estado idealmente debería ser la garantía de los tipos de discurso protegido, pese a que a algunas personas les moleste o les resulte chocante, y no usar instrumentos para promover la censura previa.

Las restricciones a la libertad de expresión válidas están contenidas en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: prohibir la propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso. En los casos en que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una proscripción del fomento de estas formas de odio cuando se incita a una violencia ilegítima “o a cualquier otra acción ilegal similar”, el artículo 20 del PIDCP va más allá de la violencia: prohíbe expresiones de odio cuando constituyan una incitación a “la discriminación, la hostilidad o la violencia”. Para comprobar una de estas acciones tendría que probarse el nexo causal entre el discurso y la acción.

Partiendo de que el derecho a la no discriminación es aquel que cada hombre, mujer, joven, niño y niña tiene a estar libre de discriminación basada en cualquier, restricción o preferencia por motivos de género, raza, color, origen nacional o étnico, religioso, opinión política u otra, edad o cualquier otra condición que tenga el propósito de afectar o deteriorar el goce completo de los derechos y libertades fundamentales. Es muy fácil que este derecho entre en colisión con otros derechos. Es por esto que es necesario que el debate se abra y se delibere. Ya que es muy fácil que este derecho se encuentre en colisión con otros.

Las discusiones cuando una persona o un grupo se sienten discriminados deberían llevarse al espacio de la opinión pública. No para imponer una visión sobre otra, sino entrar a un proceso deliberado y deliberativo donde precisamente se pueda combatir la discriminación a través del diálogo, de la acción comunicativa.

Propongo cambiar el paradigma: contrastar todas las opiniones para que puedan conocerse y hablar abiertamente de la discriminación, no propiciarla, sino  propiciar el debate de las ideas chocantes, ofensivas y discriminadoras. Si lo ponemos como una analogía, sería superar esa idea de que callar es mejor que confrontar las ideas. Callar los problemas no los resuelve, hay que hablar de ellos.

En resumen, la vida democrática no se entiende sin el conflicto, el disenso y el contraste de ideas, la pluralidad y diversidad de opiniones son la regla antes que la excepción; en ese contexto podría resultar sencillo que, en aras de armonía, la opinión prevaleciente y  moralmente aceptada quiera dictar el contenido del discurso público antes que optar por el camino de la deliberación pública, es deseable optar por lo último en lugar de por lo primero, como dice la conocida expresión norteamericana: “Let´s talk about the elephant in the room”.

 

*Omar Rábago Vital es Oficial del programa de Libertad de Expresión y Protección a Periodistas.

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