¿Derechos sexuales y reproductivos? ¿¡DE NIÑOS Y NIÑAS!?

En la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes desapareció el concepto de los “derechos sexuales y reproductivos”. No obstante, ello no significa que erradicaran de la ley (ni mucho menos de la Constitución o de los tratados) los derechos humanos que los niños y niñas tienen, en tanto personas que son, sobre su sexualidad y reproducción. Esto es, sus derechos sexuales y reproductivos. Si bien la terminología cambió, la protección no.

Por: Estefanía Vela Barba (@samnbk)

La Cámara de Diputados le devolvió a la de Senadores la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes con cambios, dos de ellos relacionados con los “derechos sexuales y reproductivos” de estos. Básicamente: desaparecieron el concepto de los “derechos sexuales y reproductivos” de la ley. ¿La buena noticia? No desaparecieron los derechos sexuales y reproductivos de la ley (mucho menos de la Constitución o de los tratados internacionales).

Creo que una razón detrás del cambio legislativo es el poco entendimiento que existe sobre los “derechos sexuales y reproductivos”. Hay muchas personas que no pueden explicar cuál es su fundamento en el universo jurídico mexicano. Encima, no acaban de entender exactamente qué protegen. El plural –el que sean derechos– conjura un miedo incluso mayor: se imaginan un ejército de monstruos que, disfrazados de derechos, terminarán por socavarlo todo. Si de por sí este dúo dinámico le genera incomodidad a muchas personas, cuando se les conecta con la autonomía de los niños y niñas cunde el pánico. ¡Se legalizará la pederastia! ¡Aplaudirán los abortos infantiles! ¡Les enseñarán a masturbarse en las escuelas! ¡Los obligarán a ver porno! ¡Se harán gay! ¡Y todo bajo el amparo de estos supuestos derechos! ¡Monstruos(o)![i]

Imagino que no será la última vez que exista un conflicto sobre el concepto de los “derechos sexuales y reproductivos” o sobre la vida sexual y reproductiva de los niños y niñas. De ahí este post: (1) busco explicar qué son los derechos sexuales y reproductivos en el derecho mexicano: dónde se encuentran, qué protegen y cómo funcionan; y (2) quiero dejar en claro que los niños y niñas también son titulares de estos derechos, dado que son personas y las personas –como se ha repetido incesantemente– son las titulares de los derechos humanos. Lo que me lleva a enfatizar que, (3) del hecho de que los niños y niñas sean titulares de derechos sexuales y reproductivos no se deriva que “todo se vale”.

He escrito un texto largo (muy largo) y enfocado en lo jurídico. Lo he hecho considerando que se sigue analizando la citada ley para su aprobación y que, si no es ésta, se seguirán discutiendo muchas otras que regulen nuestra sexualidad y reproducción. Espero que resulte útil para quienes se vean envueltos en un debate sobre estos derechos.

1) ¿Los derechos sexuales? ¿Los derechos reproductivos?

Los términos “derechos sexuales” y “derechos reproductivos” son recientes;[ii] sin embargo, lo que pretenden comunicar, no lo es: la sexualidad y la reproducción están protegidas por múltiples derechos humanos (y lo han estado por mucho tiempo). Detrás de estos conceptos está la idea de que la sexualidad y la reproducción no tienen nada de excepcional. Así como el trabajo, la expresión, la familia, la integridad física y la apariencia están protegidas por el derecho de múltiples maneras, la sexualidad y la reproducción lo están también. Lo que tienen son especificidades (como todo); pero no es que sean excepcionales. No es que operen en un vacío jurídico.

¿Cuáles son los derechos humanos que protegen la sexualidad y la reproducción? Al menos tres, básicos: la libertad, la salud y la igualdad (particularmente la no discriminación). Abordaré cada derecho de manera separada, dado que tutelan ámbitos independientes, aunque no quiero dejar de reconocer –aunque sea sólo aquí– que se intersectan en muchos puntos (por ejemplo: un presupuesto del derecho a la salud es que cada persona pueda decidir qué quiere hacer con su cuerpo, su mente, su vida; la libertad sexual sin salud sexual puede ser nula en la práctica; la libertad reproductiva en un contexto de desigualdad económica sirve de poco; etcétera).

I) La libertad (sexual y reproductiva)

En México, uno de los derechos básicos es la libertad. ¿La libertad de hacer qué? Todo, salvo que exista una razón válida –constitucionalmente justificada–[iii] para limitarla. Ésta es la estructura de todos los derechos humanos: le permiten a las personas actuar, con límites. Ningún derecho es absoluto. Lo radical del régimen de los derechos humanos es que obliga a quien pretende restringir un derecho a justificar esa restricción. No es válido limitar el ejercicio de un derecho simplemente porque se cree que es necesario; porque se asume que, de lo contrario, se produciría un daño; se tiene que comprobar que la restricción es necesaria para salvaguardar algún otro derecho humano o valor constitucional. Se tiene que comprobar que, de todas las medidas analizadas, la restricción propuesta es la mejor vía para lograr el cometido, garantizando resultados y minimizando los daños. Esto es clave para entender por qué mucho del pánico suscitado por los derechos sexuales y reproductivos de los niños y niñas no tiene sustento: tener un derecho no significa que su ejercicio no puede ser limitado; sólo significa que se tiene que justificar extremadamente bien esa restricción. Que los niños y niñas tengan libertad sexual no significa que no existan razones para limitar con quién pueden tener sexo; específicamente, reconocer la libertad sexual de los niños y niñas no significa que no se pueden prohibir las relaciones sexuales entre niños y adultos. Lo importante es recalcar que esta prohibición -que actualmente se encuentra en todos los códigos penales de los estados y de la federación y que NADIE está proponiendo erradicar (no, la ley que se discute no busca legalizar el sexo entre niños y adultos)- se sostiene porque existen razones de peso que la sustentan.

¿Cuál es el fundamento explícito para la libertad? En universos jurídicos como el mexicano, pasa algo curioso: se tiene una libertad general, pero también se tienen libertades específicas que se consideró necesario explicitar. La libertad en un sentido amplio, tiene múltiples sustentos.[iv] Los que han sido reconocidos tanto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[v] son los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: ambos establecen que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada”. La Corte Interamericana le llama el derecho a la vida privada; la Suprema Corte, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ambos, para efectos prácticos, tutelan lo mismo: que las personas puedan desarrollar sus vidas, en todos los ámbitos, de manera libre. Ambos suponen, en palabras de la SCJN, que es la persona “quien decide el sentido de su propia existencia, de acuerdo a sus valores, ideas, expectativas, gustos, etcétera”.[vi]

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¿Tienes ganas de ejercer nuestros derechos constitucionales?

 

¿Qué cubre esta libertad? Ejemplifica la Suprema Corte: “el derecho al libre desarrollo de la personalidad, comprende, entre otras, la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; de procrear hijos y cuántos, así como en qué momento de su vida, o bien, decidir no tenerlos; de escoger su apariencia personal; su profesión o actividad laboral; y, por supuesto, la libre opción sexual, pues todos estos aspectos, evidentemente, son parte de la manera en que el individuo desea proyectarse y vivir su vida y que, por tanto, sólo él puede decidir en forma autónoma”.[vii] Ejemplifica la Corte Interamericana: la protección de la vida privada de una persona abarca “la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones [y] determinar su propia identidad […] Incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás. […] La decisión de ser o no madre o padre es parte de [este] derecho”[viii] y también lo es “la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos”.[ix]

¿Cuál es la lógica de estos tribunales? Darle sentido a la libertad, aterrizándola en los ámbitos relevantes de las vidas de las personas. Para qué es la libertad sino para decidir quiénes son mis amigos y quiénes no; con quién tengo sexo y con quién no; de quién me enamoro y de quién no; con quién me caso y con quién no; con quién trabajo y con quién no. Yo decido con quién me relaciono y cómo me relaciono. ¿Para qué es la libertad sino para decidir dónde vivir, en qué trabajar, cómo vestir, qué hacer con mi tiempo libre, a dónde viajar? Si no dan más ejemplos estos tribunales no es porque no haya más espacios, relaciones y actividades protegidas por la libertad, sino porque quizá no han sido punto de conflicto para el derecho. Que no haya una ley o una sentencia que aluda a mi derecho a elegir mis amistades, no significa que no lo tengo. Que no haya una ley o sentencia que aluda a mi derecho a comer lo que yo quiero, no significa que no lo tengo. Que no haya una ley o sentencia que aluda a mi derecho a vestir como yo quiero, no significa que no lo tengo.

¿Por qué estos tribunales aluden a la libertad sexual y a la libertad reproductivas? Porque son ámbitos relevantes para las personas. Tan relevantes que el derecho ya lleva protegiéndolas explícitamente por décadas.[x] ¿Qué es la tipificación del delito de violación sino la protección de la libertad sexual? ¿Era necesario que la Constitución estableciera explícitamente la libertad sexual para protegerla? No. La libertad reproductiva se protege también desde tiempo atrás. Por décadas se ha penalizado que alguien le provoque a una mujer un aborto sin su consentimiento. Y ello no sólo por proteger “la vida prenatal”, sino precisamente por la libertad reproductiva de las mujeres.

Sí: la Constitución mexicana y los tratados internacionales explicitan muchas libertades y derechos. La Constitución, por ejemplo, consagra de manera textual la libertad profesional (artículo 5 de la Constitución), de expresión (artículo 6), de asociación (artículo 9), de tránsito (artículo 11), de conciencia y de religión (artículo 24) y el mismo “derecho a decidir” el número y espaciamiento de los hijos (artículo 4), el “derecho reproductivo” mexicano. Pero el punto de la explicitación no es la de negar la existencia de los derechos que no están en un texto. Si se analizan las libertades específicas, todas vienen acompañadas de una serie de límites, de condiciones para su ejercicio o de obligaciones concretas que le generan al Estado. El punto de ponerlas de manera textual no es reconocer que existen, sino empezar a concretarlas.

Apenas hasta el año 2011 se reconoció explícitamente en la Constitución el “derecho a la cultura física y a la práctica del deporte”. ¿Acaso antes de eso no teníamos las personas la libertad de hacer deporte? Si al Estado se le hubiera ocurrido prohibir algún juego, ¿no existía ningún mecanismo para detenerlo? ¿Acaso estaba el futbol desprotegido frente a la actuación estatal? No. ¿En qué contribuye la explicitación del “derecho a la práctica del deporte”? Que ahora le “corresponde al Estado su promoción, fomento y estímulo conforme a las leyes de la materia”, por mandato constitucional. Básicamente esto quiere decir que no sólo tenemos la libertad de hacer deporte, sino que ya le podemos exigir al Estado que lo promueva, fomente y estimule.

Desde aquí también se entiende por qué el derecho a decidir sobre el número y espaciamiento de los hijos sí se explicitó y la libertad sexual, con todas sus letras, no. Si se estudia la historia de la incorporación de este derecho a decidir a la Constitución (hecho que ocurrió en 1974), no se puede separar la preocupación por la libertad de las personas, de la necesidad de proporcionarle al Estado las herramientas para implementar políticas públicas para reducir el número de nacimientos. Y nótese que además de garantizar el derecho a decidir, se establece que éste se debe de ejercer de manera libre, responsable e informada. Esta condición es, en realidad, una obligación para el Estado. Importa explicitar derechos no para reconocerlos, sino para especificar ciertas condiciones de su ejercicio, algunos de sus límites, así como las obligaciones que le generan de manera indubitable al Estado.

Otro ejemplo: la Constitución no garantiza en ninguno de sus artículos de manera explícita el derecho a elegir nuestra apariencia. A elegir cómo nos vestimos. Ello no significa que no tengamos ese derecho. Ello no significa que si mañana se promulga una ley que le restringe a las personas cómo vestir de manera injustificada, no tenemos un mecanismo para protegernos. Tan tenemos este derecho que ya la Suprema Corte lo reconoció: el libre desarrollo de la personalidad, sostuvo, también tutela “la apariencia personal”.[xi] No es magia, es interpretación judicial.

He notado que tratándose de los derechos sexuales y reproductivos, la gente es especialmente enfática en exigir que estén textuales en la Constitución o en los tratados para reconocerlos. “La Constitución no garantiza el derecho al aborto”, dicen algunos. Bueno: la Constitución no garantiza el derecho a un papel y una pluma, a un pincel y un lienzo, a un piano y un micrófono, a una computadora y un módem, pero se entiende que están garantizados por la libertad de expresión.[xii] En el mismo sentido: no es necesario que la Constitución aluda al condón, a la pastilla anticonceptiva, al DIU y al aborto para que queden comprendidos tanto en la libertad sexual, como en la libertad reproductiva (salvo que existan razones apremiantes para excluirlos de esta protección; razones que –de nuevo– tienen que estar increíblemente sustentadas). En Estados Unidos, cuando se discutió la penalización de la sodomía en 1986, en el caso de Bowers v. Hardwick, la mayoría de la Suprema Corte insistió en que no existía el “derecho a la sodomía” en la Constitución, por lo que criminalizar esta conducta era válido. “Es ridículo”, me replicó una amiga una vez, “la Constitución tampoco garantiza el derecho a mascar chicle y sin embargo lo tengo”. En el 2003, esta misma Corte reconoció su error en Lawrence v. Texas: de la libertad básica –amplia y genérica– derivó que era inconstitucional penalizar la sodomía, sin que fuera necesario un derecho textual a realizar este acto (de esa misma libertad “genérica” derivó, precisamente, el derecho a interrumpir el embarazo en Roe v. Wade). ¿Por qué era inconstitucional? Porque no había razones válidas para criminalizar esta conducta.

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– ¿Qué hacen ustedes aquí?

– ¿Qué hace usted… aquí?

 

El reto está en poder justificar una restricción a un derecho. ¿Cómo se justifica? De nuevo: la restricción tiene que buscar proteger otro derecho humano o un valor constitucional, los que, de no realizarse la restricción, serían dañados. Tiene que haber un daño comprobado. No es válido suponer que lo habrá, asumir que lo ha habido: el daño tiene que estar comprobado. Ahora: no cualquier restricción es válida. Incluso si se reconoce que se persigue un fin constitucionalmente válido, la medida específica propuesta tiene que ser idónea. Para ello, se tienen que analizar múltiples opciones. Y se tiene que elegir aquella que sea mejor para garantizar el cometido, que minimice el impacto que tiene en otros derechos.[xiii]

Por eso, insisto, reconocer la libertad sexual no es incompatible con criminalizar la violación. Que yo tenga libertad sexual no significa que puedo violar la libertad sexual de otra persona. Reconocer la libertad de ser madre o padre no significa que una persona puede simplemente abandonar a sus hijos, después de haber decidido tenerlos. En ambos supuestos hay daños concretos: personas cuyas vidas se ven mermadas de alguna manera por el ejercicio de la libertad de otra persona.

En conclusión: tanto la libertad sexual, como la libertad reproductiva se derivan del derecho al libre desarrollo de la personalidad, mismo que se deriva, a su vez, de manera explícita –valga la obsesión– de los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este derecho ha sido reconocido tanto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en general, y para la reproducción y sexualidad, en particular. La libertad reproductiva tiene, además, un fundamento constitucional explícito en el artículo 4: le garantiza a cada persona el derecho a decidir de manera libre, responsable e informada el número y espaciamiento de sus hijos.[xiv]

II) La salud (sexual y reproductiva)

La libertad tiene que ver con la posibilidad de decidir hacer o no hacer algo en mi vida. Tratándose de la libertad sexual, tiene que ver con elegir con quién tengo sexo, cómo tengo sexo, dónde tengo sexo, cuándo tengo sexo, por qué tengo sexo (entiéndase “sexo” en sentido amplio, más allá del coito heterosexual o de una actividad que tenga que ser realizada con alguien más). Tratándose de la libertad reproductiva, tiene que ver con elegir si constituyo o no un vínculo filial, de qué manera, en qué momento, por qué razones y con quién. Ahora, más allá de la decisión sobre la sexualidad y la reproducción, el derecho a la salud protege el bienestar del cuerpo y la mente, en relación a la sexualidad y a la reproducción.

La Constitución en su artículo 4 garantiza el derecho a la salud, también el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 10 del Protocolo de San Salvador. ¿Aluden textualmente estos documentos a la salud sexual y reproductiva? No. Pero tampoco aluden a la salud cardiovascular, neurológica o respiratoria. ¿Por qué? Por lo que afirmé anteriormente: no es necesario que estos documentos expliciten todo lo que protege un derecho. Esa es la labor de la legislación secundaria, al diseñar los mecanismos concretos para acceder al disfrute de todos estos derechos.

¿Qué cubre la salud sexual y la salud reproductiva? Múltiples fenómenos: desde el VIH, el papiloma, las infecciones urinarias, el cáncer de próstata y los miomas, hasta la disfunción eréctil y los orgasmos –si nos tomamos en serio que este derecho garantiza el “disfrute del más alto nivel de bienestar físico [y] mental”, como dice el Protocolo de San Salvador–.[xv] El embarazo mismo, en todas sus diversas etapas, resulta también protegido por este derecho por el impacto que tiene en el cuerpo y bienestar general de las personas. A estos ejemplos, claramente, se le pueden agregar más.

Creo que las discusiones que suscitan los derechos a la libertad y a la salud, especialmente tratándose de la sexualidad y la reproducción, son distintas. La libertad tiende a generar mucha más ansiedad que la salud. La libertad para muchos automáticamente invoca un desenfreno, una amenaza que hay que saber contener. Es imposible apelar a la libertad sexual sin uno verse inmiscuido en una lucha obsesiva por delimitarla o, de plano, negarla. La salud, en cambio, a muchas personas no les parece tan subversiva y deciden enfocarse, más que en determinar qué protege, en cómo debe protegerlo. Adentrarse en el derecho a la salud, por lo general, es inmiscuirse al mundo de los presupuestos y las políticas públicas: ¿a qué causa se le eroga qué gasto?

Lo que no deja de parecer curioso es cómo muchas veces la popularidad de ciertas “causas” del derecho a la salud están directamente vinculadas a su relación con la libertad sexual y reproductiva. El VIH será un asunto de salud, pero muchas personas insisten en conectarlo siempre con un ejercicio “irresponsable” de la sexualidad. ¿Por qué invertir en lo que no es sino una consecuencia del “libertinaje”? Lo mismo pasa con el uso de métodos anticonceptivos, pues si bien están relacionados con la salud (el condón, por ejemplo, protege a las personas de infecciones de transmisión sexual), no dejan de generar incomodidad: si las personas no tuvieran sexo o lo tuvieran al interior de una relación monogámica, no tendrían de qué preocuparse. El disfrute del derecho a la salud se ve condicionado por el entendimiento de la libertad sexual. De ahí la importancia de conectarlos.

III) La igualdad y la no discriminación

Por último, diría que el otro gran derecho que protege ámbitos de la sexualidad y la reproducción es el derecho a la no discriminación. Lo hace de distintas maneras.

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¿Quién prospera? ¿Quién muere? / ¿El cuerpo de quién importa? / ¿La historia de quién sobrevive? /

¿Quién es vigilado? / ¿Quién está a salvo? / ¿Quién está desaparecido?

 

Nuestra Constitución protege textualmente a las personas de no ser discriminadas por sus preferencias sexuales, que la SCJN ha interpretado como sinónimo de orientación sexual. ¿Qué implica esto? Que no se puede restringir el disfrute de un derecho por la orientación sexual de una persona, salvo que se tenga una justificación increíble para ello (justificación que sigo sin encontrar).

Además de proteger la orientación sexual, el derecho a la no discriminación protege a las personas por razón de su género o de su clase, por ejemplo. La violencia sexual no es problemática sólo porque violenta la libertad sexual, sino porque tiende a ser un fenómeno que afecta de manera desproporcionada a ciertas personas, más que otras, esto es, porque es un fenómeno de discriminación por género. El tema del acceso a un aborto seguro no es sólo un problema de libertad (derecho a decidir) o de salud (interrumpir el embarazo en condiciones insalubres, clandestinas, sin información y cuidados básicos puede repercutir gravemente en la salud de las personas), sino económico también. Ciertas personas, con ciertos recursos se ven más afectadas que otras por la prohibición absoluta del aborto. De ahí que este tema reproductivo pueda convertirse también en un asunto de igualdad.

Los últimos ejemplos que he dado apuntan a cómo, al final, los múltiples derechos están interconectados entre sí. Si tuviera que ilustrarlo de alguna manera, diría que la sexualidad y la reproducción están tuteladas de esta manera:

Screen Shot 2014-11-04 at 3.36.00 AMValga aquí aclarar una idea: la sexualidad y la reproducción son ámbitos distintos de protección. Sí: colindan en algunos puntos –una manera en la que las personas se reproducen es a través del coito heterosexual–, pero no en todos. Puede haber sexualidad sin reproducción y reproducción sin sexualidad. No: no me refiero sólo a la Virgen María y otros casos de reproducción asistida, sino a la adopción, que la misma Suprema Corte ya reconoció está protegida por el “derecho a decidir”. Se tienden a agrupar los “derechos sexuales” con los “derechos reproductivos” porque en muchas discusiones específicas se entrecruzan; pero no en todas.

Ahora bien, a los tres derechos que he señalado protegen la sexualidad y la reproducción se le pueden sumar más. Están el de la protección de la familia; el de la libertad de expresión, el derecho a la información y a la educación; está el del acceso a la justicia; está el de vivir libre de violencia, la integridad física y psíquica; está el de acceder a la tecnología y los avances científicos. Si se leen los catálogos que se han publicado sobre estos derechos, se verá que no son más que todos los derechos humanos aplicados a la sexualidad y a la reproducción. El propósito es que en conjunto le garanticen de manera indubitable a las personas el que creo pretende ser el principio básico de todo: que sobre sus sueños, deseos, cuerpos, afectos y vidas, sean, de hecho, soberanas.

2) ¿Los derechos sexuales y reproductivos… DE LOS NIÑOS Y NIÑAS?

¿Tienen los niños y niñas derechos relacionados a su sexualidad y reproducción? Sí. ¿Por qué? Porque al ser derechos humanos –a la libertad, a la salud y a la igualdad–, al ser las personas –todas– las titulares de los derechos humanos –como dice la Constitución–, al ser los niños y niñas personas, titulares de derechos, son también titulares de los “derechos sexuales y reproductivos”, tal como los he entendido aquí. Los niños y niñas tienen el derecho a decidir sobre su sexualidad y sobre su reproducción; tienen derecho a gozar de salud sexual y reproductiva; y tienen el derecho a no ser discriminados por su sexualidad o reproducción o de alguna forma que impacte su sexualidad o reproducción.

Además de que la Constitución establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en ella y en los tratados internacionales, en el mismo artículo 1 sostiene que nadie podrá ser discriminado por su edad en el ejercicio de sus derechos. El derecho a la no discriminación es un derecho sumamente importante, porque viene a poner un obstáculo extra para quien pretenda restringir derechos. Si se analiza el derecho a la no discriminación, se verá que todas las causales que incluye –no se puede discriminar por edad, género, origen étnico, discapacidades, etcétera– son aquellas que históricamente siempre se usaron para justificar restricciones a derechos. La edad no es una excepción. La historia de los derechos de los niños y niñas es la historia de cómo se justificó negárselos.

Cuando la Constitución establece que las personas no podrán ser discriminadas en el ejercicio de sus derechos por edad, alza el estándar de justificación que se tiene que realizar para quien quiera limitar un derecho. Básicamente: si las personas quieren restringirle sus derechos sexuales y reproductivos a los niños y niñas, más les vale que tengan comprobado que lo hacen porque es absolutamente, indiscutiblemente, indubitablemente necesario para proteger algún otro derecho o valor constitucional.

Y es que ahí está el asunto: existe una falta de sustento del pánico que tienen algunas personas en torno a las vidas sexuales y reproductivas de los niños y niñas. Y, a veces siento, no el suficiente de lo que sí deberían tener.

El miedo a que los niños y niñas se “conviertan” en “homosexuales” si los ven besándose en la calle, si leen sobre ellos en la escuela, si están expuestos en sus vidas cotidianas a personas así es un miedo sin sustento. La “homosexualidad” no se contagia. En serio. Ya está comprobado.[xvi] (Obviemos el hecho de que la “homosexualidad” no tiene nada de malo. No es una enfermedad. No le hace daño a nadie. También: más que sustentado. En serio).[xvii]

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– Mami, esos dos hombres se están besando.

– No los veas, Ricky. No quiero que resultes influido por… OHPORDIOSNO. RICKYYY.

– Es muy tarde, madre. Lo he visto todo.

 

Está el miedo de que hablar de sexualidad es promover la sexualidad. Como si dar educación sexual les metiera la idea a la cabeza de tener sexo a los adolescentes. En Estados Unidos, por ejemplo, la “derecha”, después de ver la batalla perdida por la inclusión de la educación sexual en las escuelas, se enfocó en controlar el contenido de la misma. Impulsó la “política de la abstinencia”. En un estudio que leí, si se comparan los programas que promueven la abstinencia con uno más completo sobre educación sexual –como el implementado en Dinamarca–, en el segundo caso es donde hay más probabilidad de que los adolescentes usen anticoncepción y hay menos probabilidad de que se embaracen, tengan un aborto o adquieran una infección de transmisión sexual. Si el miedo es que los adolescentes se embaracen, aborten o contraigan una infección, la solución no está en pretender que el mundo de la sexualidad y reproducción no existe. Todo lo contrario: entre más información se les da al respecto, mejor.

Parte de la discusión sobre los derechos sexuales y reproductivos de los niños y niñas atraviesa por la ansiedad de que los padres pierdan el control sobre ellos. Por ejemplo, a muchos les angustia no sólo que aprendan sobre la masturbación (sigo sin entender por qué; ¿acaso siguen creyendo, como en el siglo XIX, que causará algún daño?), sino que lo aprendan en la escuela, en donde no tienen control sobre lo que se ve, se dice y se pregunta. Implícita está la idea de que los padres saben mejor que nadie qué es lo que le conviene a sus hijos.

Precisamente en materia de sexualidad, yo no puedo obviar que los primeros que deberían garantizarle a los niños y niñas un espacio de seguridad y libertad sexual, son los primeros que muchas veces lo violentan. No podemos discutir de la sexualidad infantil sin reconocer que el mismo seno familiar es el lugar en el que se suscita parte del abuso sexual. No, no siempre saben los padres lo que es lo mejor y hay veces en las que directamente hacen daño.

Tampoco puedo obviar, por ejemplo, los casos de niños y niñas que son violentados porque no se conforman a un estándar de género específico. Niños que quieren jugar con muñecas, que son “amanerados” (al decir de la familia), que son “maricones” y que, por ello, son hasta golpeados por sus mismos padres y hermanos, bajo el amparo de otros miembros familiares (por no decir del derecho, que sigo sin conocer de un caso en el que hayan intervenido por esta razón). La libertad sexual y el derecho a la no discriminación por identidad de género y orientación sexual importan para proteger a los niños y niñas de este tipo de abuso, incluso cuando proviene de la misma familia.

De ahí la importancia de la educación sexual integral (que es uno de los puntos claves de la Ley que se discute): le permite a los niños y niñas contar con un espacio adicional –más allá de la familia– en el cual podrán obtener información que les sirva para entenderse: sus cuerpos, sus deseos, sus afectos y los de las personas que los rodean. La información es clave para comprenderlo todo: el placer, pero el dolor también; la libertad y su violación; el deseo y la intromisión; las consecuencias que suscitan ciertas decisiones y la responsabilidad que una persona debe estar dispuesta a asumir. Realidades que muchos niños y niñas ya viven, que otros vivirán en algunos años, pero realidades, al fin y al cabo, que tendrán que aprender a procesar.

Como último punto, recordemos que reconocer los derechos de los niños y niñas relacionados al ejercicio de su sexualidad y reproducción no implica que no se pueden hacer diferenciaciones más precisas. Afirmar que los niños y niñas tendrán acceso a educación sexual integral no significa que a todos se les enseñará lo mismo, de la misma manera, en los mismos espacios. La misma lógica de los derechos obliga a distinguir entre las edades de los niños y niñas (en muchas cosas relevantes para esta materia –como en otras–, no es lo mismo un niño de 2 años que uno de 8, que uno de 14, que uno de 17), su género (sobre todo pensando en los tipos de violencia que se vive), su origen étnico, su orientación sexual, el lugar en el que viven y los recursos de los que disponen. Le corresponde a la normatividad secundaria (leyes, reglamentos, normas oficiales mexicanas, etcétera), realizar estas distinciones finas, que variarán también conforme a la materia regulada. Después de todo, la regulación de la violencia sexual, de infecciones de transmisión sexual, del embarazo adolescente, del acceso a métodos de anticoncepción –por mencionar algunos ejemplos– será distinta entre sí, porque son problemas que requieren soluciones también diferenciadas.

3) La Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes

Como mencioné en un inicio, se realizaron dos cambios al dictamen de la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes relacionados con los “derechos sexuales y reproductivos” de estos.

Los cambios concretos son los siguientes: (i) en el artículo 50, referente al derecho a la salud, ahí donde decía que las autoridades debían proporcionar asesoría e información sobre “el ejercicio responsable de [los] derechos sexuales y reproductivos” de los niños y niñas, el dictamen de ley ahora dice que será sobre su “salud sexual y reproductiva”. Y (ii): en el artículo 58, referente a los fines de la educación, ahí donde decía que se debía promover una “educación sexual integral, que contribuya al desarrollo de competencias que le[s] permitan ejercer de manera informada y responsable sus derechos sexuales y reproductivos”, ahora dice: “derechos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en las leyes y en los tratados internacionales”.

Desapareció, como dije, el concepto de los “derechos sexuales y reproductivos” de la ley. Ello, sin embargo, no significa que erradicaron de la ley (ni mucho menos de la Constitución o de los tratados) los derechos humanos que los niños y niñas tienen, en tanto personas que son, sobre su sexualidad y reproducción. Esto es, sus derechos sexuales y reproductivos. Si bien la terminología cambió, la protección no.

Los términos “derechos sexuales” y “derechos reproductivos” tienen una historia, como muchos otros de los que se han usado en las discusiones sobre derechos humanos (como la distinción entre generaciones de derechos humanos, para muchos ya superada; como la distinción entre derechos entre civiles y políticos, por una parte, y los económicos, sociales y culturales, por otra). Son términos que nacieron en un contexto específico, atendiendo a ciertas discusiones en particular, con objetivos políticos concretos (la frase “los derechos sexuales son derechos humanos”, por ejemplo, tiene el propósito de enfatizar cómo lo sexual también está protegido por los derechos humanos). Me parece importante estar al tanto de esta historia para entender cuál pretendía ser la utilidad de estos términos y cuál es su utilidad en el contexto específico en el que ahora operan. Como todo: son conceptos que usamos y que podemos dejar de usar si llegan a servir de poco. El hecho de que tantas personas no sepan qué son y que parece que más que normalizar jurídicamente a la sexualidad y a la reproducción han hecho de ellas algo excepcional para el derecho –y los derechos–, me hace cuestionar qué tan útiles son en el contexto mexicano. Pero, bueno, esa es una discusión para otra ocasión.

 

* Estefanía Vela es Profesora Asociada y Responsable del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas / http://about.me/samnbk

 

 

[i] Nunca me cansaré de recomendar “Reflexionando sobre el sexo: notas para una teoría radical de la sexualidad” de Gayle Rubin, para quien esté interesada en identificar los argumentos (especialmente las falacias) típicas que se lanzan en una discusión sobre sexualidad (lean sobre todo las páginas 130-142).

[ii] Para quien le interese leer un poco sobre la historia y los problemas de estos términos, sugiero: “Sexual But Not Reproductive: Exploringthe Junction and Disjunction of Sexual and Reproductive Rights” de Ali Miller, “Sexual and reproductive rights at theUnited Nations: frustration or fulfilment?” de Ali Miller y MindyRoseman, “Sexuality and Human Rights” de Susana T. Fried y “Sexual Rights: Meanings, Controversies, and Sexual Health Promotion” de Ilsa Lottes.

[iii] Además de que deben estar justificadas en la Constitución, las restricciones también deben apegarse a los estándares fijados en los tratados internacionales.

[iv] Están los artículos 14 y 16 de la Constitución, que en una lectura robusta tutelan la libertad frente a las actuaciones ilegales y arbitrarias del Estado; están los artículos 9 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y están los artículos 7 y 11 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Si bien el artículo 7 de la Convención Americana, por ejemplo, se puede interpretar en el sentido de que se dedica a proteger a las personas en contra de las detenciones arbitrarias, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que también tutela la libertad en sentido amplio, esto es, “la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones” (Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, p. 13, retomado en Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica).

[v] La SCJN derivó el libre desarrollo de la personalidad, entre otros, del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el Amparo Directo Civil 6/2008 (derecho que luego recogió en la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010); la Corte Interamericana, por su parte, desarrollo el derecho a la vida privada en la sentencia del caso de Atala Riffo y niñas vs. Chile (vean los párrafos 161-165, especialmente) y Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (vean los párrafos 142 y 143).

[vi] Amparo Directo Civil 6/2008, p. 86.

[vii] Ibidem.

[viii] Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, párr. 143.

[ix] Atala Riffo y niñas vs. Chile, párr. 162.

[x] Desde la década de 1940 se pueden encontrar tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que hablan de “la práctica de la libertad sexual, que sólo reconoce como única taxativa, la moral pública, pero no la de índole privada”. Véase, por ejemplo, esta tesis de lenocinio, esta tesis de corrupción de menores y atentados al pudor y esta tesis del delito de violación.

[xi] Amparo Directo Civil 6/2008, p. 86.

[xii] El artículo 7 de la Constitución establece que no se puede restringir “la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio”; que “no se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos”; y que “en ningún caso podrán secuestrarse los bienes utilizados para la difusión de información, opiniones e ideas, como instrumento del delito”. No especifica cada uno de los medios. Eso se lo deja a la labor de interpretación.

[xiii] La Primera Sala Suprema Corte de Justicia de la Nación liberó esta tesis en la que explica bien “los elementos que el juez constitucional debe tomar en cuenta para considerar” válidas las restricciones a los derechos; en Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte Interamericana también reconoce que el derecho a la vida privada no es absoluto y que puede ser restringido siempre que no sea de manera arbitraria (véase el párrafo 164).

[xiv] En esta demanda de Amparo, varias personas que trabajamos en el CIDE articulamos el derecho a decidir, a partir de su historia constitucional, el texto constitucional y múltiples fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las que lo aborda. Repasamos: 1) los fines del derecho a decidir; 2) su contenido; 3) su titularidad; 4) y las obligaciones que le genera al Estado (después argumentamos por qué protege a la interrupción del embarazo). Ahí encontrarán cómo la SCJN reconoció, en la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada, que la adopción es una forma de ejercer el “derecho a ser madre o padre”. En “The Mexican Supreme Court’s (Sexual) Revolution?”, Alejandro Madrazo y yo rastreamos la evolución de la libertad sexual y la libertad reproductiva en fallos recientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[xv] Para quien esté interesada, sugiero la lectura de “‘Screwhealth’: representations of sex as a health-promoting activity in medical and popular literature”, que se dedica a analizar el discurso que promueve al sexo como una actividad saludable, al mismo tiempo en que se señalan los límites y peligros de esta concepción (puede, por ejemplo, contribuir a la patologización de la “disfunción”). En “Defining sexual health. Report of a technical consultation on sexual health. 28-31 January 2002, Geneva”, la Organización Mundial de la Salud ofrece una definición de salud sexual en esta lógica del “bienestar físico, emocional, mental y social” y ofrece un “catálogo” de derechos sexuales.

[xvi] Véanse los estereotipos 1 y 8 del Protocolo LGBTI de la SCJN, junto con sus pies de página.

[xvii] Véanse los estereotipos 2, 3, 4 y 6, también del Protocolo LGBTI de la SCJN, junto con sus pies de página.

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