Karen Atala y sus representantes en la Corte Interamericana

(foto: Claudia Rubio)

REPORTE*

Primer caso de discriminación por orientación sexual ante la Corte Interamericana.

En el Sistema Interamericano una persona que considera que su Estado ha actuado en contra de la Convención Americana de Derechos Humanos (Convención Americana) violando sus derechos, puede demandar ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Ésta revisará su caso y emitirá un informe que procurará una resolución con el Estado, si encuentra que la demanda está justificada y que efectivamente hubo violación a los derechos de la víctima. El Estado deberá adoptar ciertas medidas y reparar los daños, si no cumple, entonces la Comisión demandará al Estado por incumplimiento de las medidas ante la CorIDH. En el procedimiento ante la Corte participan también representantes de la víctima y representantes del Estado.

Debido a que la CIDH estimó que el Estado chileno no había dado cumplimiento a las recomendaciones derivadas de su informe Karen Atala e Hijas 139/09, en septiembre de 2010 presentó una demanda ante la CorIDH para que se condene a Chile por la violación al derecho a la vida privada y familiar, el derecho a la familia, la protección especial de las niñas, el derecho a la igualdad y no discriminación y los derechos a las garantías judiciales y protección judicial, todos reconocidos en la Convención Americana.

Karen Atala e Hijas v. Chile es el primer caso de discriminación por orientación sexual que ha llegado hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH). Las audiencias del caso se fijaron para los días 23 y 24 de agosto de 2011.

Antecedente.-

La Sra. Karen Atala, mujer, chilena, jueza y lesbiana perdió de manera definitiva la custodia de sus tres hijas M. V. y R. López Atala en el año de 2004[2] como consecuencia de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile del 31 de mayo. La relación de los hechos realizada en la demanda de la CIDH ante esa Corte, da muestra de que en el camino procesal ante el sistema de justicia chileno la Sra. Atala y sus hijas fueron víctimas de discriminación por la orientación sexual de Karen Atala, así como víctimas de violación de sus derechos a la vida familiar y privada, entre otros. Tal y como la CIDH y las organizaciones que representan a la Sra. Atala muestran en sus escritos presentados ante esa Corte, tanto los procedimientos ante los jueces de primera instancia y de la Corte de Apelaciones, así como la decisión de la Corte Suprema se basaron en estereotipos de género y en concepciones falaces sobre la homosexualidad de Karen Atala. Ello lastima de manera grave el derecho a la igualdad de la Sra. Atala, así como su derecho a no ser discriminada por su orientación sexual.

Es importante resaltar que M. V. y R. López Atala también fueron discriminadas con motivo de la orientación sexual de su madre. Los jueces chilenos encargados de la causa de la custodia de las niñas López Atala abusaron del principio del interés superior del niño para dar un trato diferente arbitrario a las tres niñas, lo que se traduce en una violación directa al artículo 19 de la Convención Americana y los derechos reconocidos por la vía de la Convención de los Derechos del Niño.

El tema central en el caso de Karen Atala e hijas es que las instancias judiciales chilenas consideraron que el contacto entre la Sra. Atala y sus hijas no era prima facie coincidente con el interés superior del niño, y con ello, se invirtió la carga de la prueba. La Sra. Atala tuvo que probar que la convivencia con sus hijas no lastimaba su bienestar. Si Karen Atala hubiera sido heterosexual y hubiera iniciado una vida en pareja con un hombre, probablemente los jueces chilenos hubieran pedido al Sr. López que acreditara objetivamente el daño al interés superior por la convivencia de M. V. y R. con su madre. Todo el “camino judicial” de Karen Atala y sus hijas, entre el Juzgado de Primera Instancia, el Tribunal de Apelación y la Corte Suprema, estuvo basado en la premisa falsa de que ser homosexual es malo, es dañino para los niños y es socialmente incorrecto y por ende, reprochable.

Con fecha 31 de mayo de 2004 y mediante un fallo dividido de tres contra dos votos, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile concedió la tuición de M. V. y R. al Sr. López. Entre los argumentos en que se fundamenta la sentencia, se alude a que según la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales, la Sra Atala “[es] una persona normal desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico”, a pesar de ello, la Corte determina que “al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas.”

A pesar de que la Corte intenta fundamentar un supuesto deterioro en la vida de M. V. y R. no logra acreditarlo en hechos, sino en riesgos potenciales: “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas.” A ello se sigue que: “dicha situación situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”. Y por ello, concluye que “las condiciones descritas constituyen ampliamente la ‘causa calificada’ que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia.” La Corte Suprema llega a la conclusión de que los jueces recurridos fallaron en no haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en “una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social.”

Ante la pérdida de la custodia de sus tres hijas, Karen Atala ocurre ante la CIDH para buscar justicia.

Las Audiencias.-

(las audiencias pueden verse aquí)

Los días 23 y 24 de agosto de 2011, durante el 92 periodo de sesiones de la Corte Interamericana, se llevaron a cabo las audiencias del caso de Karen Atala. La Corte sesionó en la ciudad de Bogotá, en Colombia y estuvo integrada por los y las jueces: Diego García-Sayán (Perú), Presidente; Leonardo A. Franco (Argentina) Vice-Presidente; Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica); Margarette May Macaulay (Jamaica); Rhadys Abreu Blondet (República Dominicana); y, Alberto Pérez Pérez (Uruguay).

El primer día se escuchó la comparecencia de la víctima, quien además habló en nombre de sus tres hijas, pues son menores de edad. Se rindieron las comparecencias de cinco peritos presentados por la Comisión: Juan Carlos Marín, perito para el tema del funcionamiento del sistema judicial chileno; Emilio García Méndez, perito para el tema sobre el Interés Superior del Niño; Rodrigo Uprimny, perito para el tema de no discriminación y categorías sospechosas; Robert Wintemute, perito para el tema de  no discriminación y orientación sexual en el sistema europeo; y Allison Jernow, perita para el tema de  custodia, orientación sexual y discriminación.

La CIDH argumentó que la orientación sexual y el proyecto de vida de Karen Atala fueron la base para que la Corte chilena retirara la custodia de sus hijas y por este motivo, considera que la decisión es incompatible con la Convención Americana. También, alegó que la Corte Suprema abusó del principio del interés superior del niño como instrumento para discriminar en la base de las decisiones, pues fueron estereotipos y prejuicios que se presentaron como daños a las niñas. La decisión es contraria al interés superior del niño pues se fundamenta en un daño inexistente, basado en especulaciones.

Karen Atala rindió su testimonio. Narró, además de la injerencia arbitraria en su familia de los hechos referidos, que la información acerca de  su orientación sexual y la demanda de custodia por este hecho fue filtrada a la prensa, por lo que un asunto de índole privada, se convirtió en un cotilleo en los medios de comunicación y que desde entonces ha sido tachada como la “jueza lesbiana”. Debido al escándalo mediático, durante la demanda de tuición provisional, Atala narra que su superior jerárquico en el Tribunal le “recomendó” que para evitar lastimar la reputación judicial, entregara a sus hijas al Sr. López. La Sra. Atala se negó. Posteriormente, para determinar a quién correspondería la custodia de las tres niñas en el juicio de tuición provisional, se designó a un Magistrado para que indagara sobre la sexualidad y el comportamiento en relación con la orientación sexual de Karen Atala. El Magistrado revisó la computadora personal de la jueza, y entrevistó al personal con el que ella labora para conocer su “comportamiento en relación con su orientación sexual” como jueza. Significando una injerencia inaceptable y arbitraria en la vida de Karen Atala. La jueza Atala respondió preguntas de sus representantes, de los representantes del Estado y de los jueces de la Corte Interamericana. Concluyó:

He sido estigmatizada en el Poder Judicial como la ‘jueza lesbiana’, ello afecta mi condición de madre y de mujer. Mis hijas no tienen ya memoria de su vida con su madre y ello les causa mucho dolor. Yo quisiera que se sancione al Estado de Chile para que nunca más una Corte diga que es lo que es normal o anormal dentro de una sociedad, para que no pase de nuevo que a otra madre le vuelvan a quitar sus hijos por su orientación sexual. Eso es lo que yo quiero.

Las comparecencias de los cinco peritos se concentraron en los siguientes puntos:

Juan Carlos Marín: El recurso de queja que interpuso el Sr. López ante la Corte Suprema de Chile no era el medio adecuado para que se revisara la valoración de las pruebas realizada por el juez de primera instancia y la corte de apelaciones. La Corte Suprema de Chile es una corte de casación y por ello, se excedió de sus facultades al conocer el fondo del asunto por medio de un recurso de queja.

Emilio García Méndez: La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que los niños y las niñas no son víctimas que proteger sino sujetos de derechos con autonomía. En este sentido, debe ser entendido el principio del interés superior del niño y en consecuencia su interpretación no se traduce en una facultad discrecional del juez para determinar lo que es bueno o adecuado para los niños, sino que para determinarlo se deben tomar en cuenta sus derechos, lo que el niño opina y la manera en que el niño o la niña quiere ejercer sus derechos. Hoy se habla de derechos del niño y no de bienestar del niño, pues su opinión es un elemento fundamental para determinarlo. Se debe asegurar que la manifestación de la voluntad de los niños sea libre y en caso de que el juez no coincida con el niño, debe argumentar y justificar su decisión, lo que se traduce en el respeto a la voluntad del niño. Si no se escucha a la niña, no hay interés superior con contenido. El contenido del interés superior es igual a la protección integral de todos los derechos de las niñas y los niños. La Convención sobre los Derechos de los Niños establece que los niños no podrán ser sujetos de discriminación ni discriminados por la condición de sus padres.

Rodrigo Uprimny: Los principios de igualdad y no discriminación son fundamentales y se trata de un principio transversal a todos los derechos humanos. Este principio es obligatorio para los estados miembros. El derecho a la igualdad y no discriminación es multidimensional, abarca la igualdad material y formal, la igualdad en la ley y ante la ley, así mismo implica la igualdad de trato. La igualdad de trato implica que el Estado para aplicar una medida que implique una diferencia deberá justificarla sobre un fundamento objetivo y razonable. No todas las diferencias de trato son discriminatorias, existen diferencias de trato justificadas y legítimas, proporcionales a un fin. Debido a que históricamente ha habido grupos discriminados, es decir, tratados diferente de manera ilegítima y no justificada, se ha desarrollado el concepto de categorías sospechosas para presumir una discriminación cuando exista una medida que implica una diferencia de trato. En estos casos el escrutinio de la medida debe ser más severo pues se trata de casos en que usualmente se discrimina y se parte de esa presunción. Las categorías sospechosas son asociadas a prácticas de discriminación: raza, religión, nacionalidad, género. La Convención Americana menciona algunas categorías sospechosas en el artículo 1.1. En esta lista -que es meramente enunciativa y tiene un carácter abierto- no existen otras categorías como la discapacidad o el VIH, mismas que se han incluído por la vía interpretativa al considerar que cumplen con los elementos que se utilizan para determinar las categorías sospechosas: 1) que se trate de un aspecto central de la identidad de la persona[3]; 2) que esté asociado históricamente a prácticas discriminatorias o de subordinación; 3) que esos grupos tengan un escaso poder político para hacerse representar; y 4) que no sea un criterio racional para distribuir cargas y beneficios. En este sentido, la orientación sexual debe ser entendida como una categoría sospechosa y todas las medidas que impliquen un trato diferente a las personas por este motivo, deberán ser sometidas a un escrutinio estricto.  Así lo han determinado cortes internacionales, como la Corte Europea de Derechos Humanos y tribunales constitucionales nacionales como el colombiano o el mexicano. El escrutinio estricto implica analizar si existe un fin legítimo para establecer la medida, y si la medida es necesaria, adecuada y proporcional con el fin.

Robert Wintemute: En el contexto de los precedentes europeos y de organismos internacionales se ha desarrollado el concepto de categorías sospechosas y aplicación del escrutinio estricto para casos en que se presentan diferencias con motivo de la orientación sexual. En Europa han sido paradigmáticos los casos Salgueiro Mota da Silva v. Portugal (1999), E.B. v Francia (2008) en los cuales se revisan medidas del Estado que implican una diferencia de trato hacia personas homosexuales con respecto a la custodia de hijos o la adopción de niños. Asimismo, en el contexto europeo, se menciona Hoffmann v. Austria en donde se analizó la pérdida de la custodia de una madre por practicar una religión minoritaria. Se concluyó que en decisiones sobre custodia y adopción se debe poner el acento en la capacidad de las personas de ser padres o madres y no en su orientación sexual (o religión). Se ha resuelto de manera uniforme que la discriminación no está en el interés del niño y que este principio no puede ser la justificación para la discriminación. La Corte Europea ha resuelto que en esos casos se violenta el principio de no discriminación en relación con los derechos a la privacidad y el derecho a la familia. En el contexto de Naciones Unidas se mencionan tres casos importantes sobre discriminación con motivo de la orientación sexual: Toonen v Australia, Edwuard Young v Australia, X vs Colombia. Se recomienda a la Corte Interamericana analizar el caso de Salgueiro pues se trata de un caso casi idéntico al de la Sra. Atala. El progreso del tema de no discriminación por orientación sexual evolucionó en Europa debido a que llegaron los casos hasta la Corte Europea, pero ello no implica que exista una evolución cultural diversa a la que existe en Latinoamérica. La Corte europea se pronunció por primera vez en 2005 en temas de discriminación racial.

Allison Jernow: En los casos de custodia se debe tener en consideración la conexión fáctica entre la conducta sexual del padre o madre y el derecho del hijo que se reputa lastimado. Se realizó un recuento de casos en los Estados Unidos, México, Colombia, Naciones Unidas y la Corte Europea de Derechos Humanos en que se ha analizado casos de custodia y discriminación por orientación sexual de los padres. Las cortes han comenzado a reconocer que las familias son diversas y que los hijos en ellas están bien, si hay amor y si las necesidades de los niños son solventadas. Es importante tener en cuenta la jurisprudencia comparada pues para entender el principio del interés superior del niño hay que verlo en la práctica, en las cortes locales. Examinar el razonamiento de las cortes en casos de custodia puede servir de ejemplo, además es importante demostrar factualmente que la orientación sexual no es una limitante para ser un buen y apto padre o madre. El interés superior del niño no puede basarse en estereotipos ni prejuicios basados en ideales. En este sentido, la custodia se debe remover sólo cuando hay un nexo entre la conducta y el daño del hijo y éste no puede ser nunca especulado. Sí deben tomarse en cuenta aspectos de la vida privada de los padres en los casos de custodia, siempre y cuando las conductas afecten a los niños. Hay estándares en la jurisprudencia de custodia como por ejemplo: cuántas parejas sexuales se tienen, la estabilidad en el hogar, si hay exposición de los hijos a la vida sexual. Sin embargo, lo que se debe tener en cuenta es la conducta y no la orientación sexual de los padres. La sentencia de la Corte Suprema de Chile utiliza lenguaje discriminatorio al implicar que las parejas heterosexuales son mejores o que las familias tradicionales son mejores. Además utiliza evidencia especulativa para determinar el supuesto daño a las niñas, teme que las hijas se confundan, supone que serán discriminadas, pero no hay evidencia real de ello. Cita Palmore v. Sidoti de la Corte Suprema de los Estados Unidos: “la ley no puede prohibir los prejuicios pero tampoco puede legitimarlos” en casos de custodia el tema de estigma social no es nuevo. Cita a la Suprema Corte Mexicana “decir desde esta sede que se debe prohibir la adopción de niños por parte de matrimonios del mismo sexo porque los niños serán discriminarlos, implica un acto discriminatorio en sí mismo.” Cita a la Corte Suprema de Canadá “la Corte no puede concluir lo que la gente va a hacer. Los prejuicios no pueden ser parte de la relación hijo-padre y remover la custodia viola el interés superior del niño.”

Al día siguiente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH) escuchó en audiencia pública los alegatos finales de los representantes de la jueza chilena Karen Atala y del Estado de Chile, así como las observaciones finales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

En sus alegatos finales, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Libertades Públicas A.G. y Corporación Humanas, Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género, representantes de Karen Atala, plantearon que la Corte Suprema de Chile se basó en un prejuicio y discriminó de manera ilegítima a Karen Atala por su orientación sexual y que aunque la Corte Interamericana no representa una cuarta instancia y no se pide se revise el mérito del juicio de tuición, ni que se modifique el régimen de custodia ni visitas, se trata del derecho a no ser discriminado, del derecho a la privacidad de la familia y de la exigencia que el Estado chileno no repita este tipo de conductas discriminatorias. La defensa de Atala argumentó que la orientación sexual es una categoría que entra en la cláusula del artículo 1.1 sobre no discriminación y que de acuerdo con Opinión Consultiva no. 16, la Convención es un instrumento vivo. La interpretación evolutiva y pro persona lleva a dar protección a situaciones que aún no estuvieron contempladas textualmente, por ello se debe interpretar la Convención de forma dinámica. Asimismo, menciona la declaración a favor de los derechos de las personas lesbianas y gais de marzo de 2011 en el 16 consejo de derechos humanos de las Naciones Unidas. Se solicita a la Corte Interamericana tomar en consideración la jurisprudencia de la Corte Europea, en especial el caso Salgueiro, pues la Corte Interamericana ha mantenido un diálogo con otras cortes. Se menciona también que la Corte Interamericana ha elaborado un test de proporcionalidad para determinar si las medidas se ajustan al principio de igualdad, de manera que se encuentra en posibilidades de aplicar la misma metodología y desarrollarla en materia de orientación sexual. Las representantes de Atala se refieren al abuso del principio del interés superior del niño por parte de la Corte Suprema de Chile en cuanto a que no se les escuchó, no se determinó un daño real y no se justificó una decisión que contradecía la voluntad de las hijas de la Sra. Atala. Además de que la Corte utilizó el recurso de queja de manera arbitraria, castigando al juez inferior y lastimando seriamente el principio de autonomía judicial al comportarse como tercera instancia e inmiscuirse en la valoración de la prueba de la primera y segunda instancias. La Corte Suprema de Chile además reduce el concepto de familia a la familia nuclear y con ello contradice la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Esto además, es contrario a la Convención pues en lugar de favorecer a la familia se destruye el núcleo familiar. La decisión de la Corte Suprema se basa en el daño potencial y no en el daño inminente. Se viola la Convención Americana y la Convención sobre los Derechos de los Niños. Concluye: “Pedimos que condene al Estado de Chile por avalar un proceso que violó el interés superior del niño y donde se falló en abstracto con una idea prejuiciada en contra de una madre por su orientación sexual diversa. El daño causado a las niñas Atala y su madre es irreversible.  Esperamos que esta Corte pueda paliar con medidas reparatorias y ordene garantías de no repetición para que nunca más una madre o un padre deba esconder su identidad sexual para seguir siendo padre o madre.”

La representación del Estado argumentó que el Estado chileno tiene una vocación de respeto y vigencia del respeto de los derechos humanos como política de Estado. El Estado chileno se ha preocupado por que la legislación proteja el principio de no discriminación como valor fundamental de los derechos humanos. Se han diseñado políticas públicas para promover los derechos humanos y se han impartido más de 10 seminarios obligatorios sobre igualdad y no discriminación para funcionarios y más de 25 cursos en materia de no discriminación por orientación sexual. Se relató que existe jurisprudencia desde 2005 en materia de custodia y padres/madres con orientación sexual diversa y que ésta no ha sido la base para decidir. Defiende la sentencia de la Corte Suprema de Chile pues alega que su fundamento fue el interés superior del niño en el sentido de determinar cuál de los padres ofrecía mejores condiciones para el desarollo integral de las niñas. Que la Corte Suprema se basó en las pruebas rendidas por las partes, en hechos ya claros en las primera y segunda instancias y la orientación sexual nunca se consideró como una inhabilidad que impedía el rol materno. Es una de las primeras sentencias en Chile en que se reconoce la identidad sexual como un derecho personalísimo. Además, se explicó que la Corte Suprema buscó enmendar el error de la primera y segunda instancias por la “errada aplicación del derecho y por no haber considerado correctamente la prueba” pues, “la doctrina señala que esto es una falta o abuso grave.”  Que el juicio de tuición no se encamina a determinar la inhabilidad de uno de los padres, sino en la determinación de cuál ofrece mejores condiciones concretas. Esta es la situación de las normas concretas en Chile, respeto al interés superior del niño.  Se explicó que en un juicio de custodia debe preferirse la prueba y no los antecedentes teóricos o hipotéticos. La determinación del interés superior del niño debe ser realizado en el caso concreto y por lo tanto debe tenerse en cuenta las declaraciones de personas cercanas, pues son quienes están en mejor posición de percibir los problemas y la vida familiar. Que la omisión de varios de estos testimonios fue precisamente lo que la Corte Suprema  corrigió como error de derecho y error en la valoración de la prueba. Y que debido a que la Corte Suprema no tomó en cuenta la orientación sexual para fallar en el caso, este caso se aleja de Salgueiro y Hoffmann y Palau Martinez v Francia. En ellos, los tribunales basaron sus decisiones única y exclusivamente en la consideración de la orientación sexual o la religión de los padres, cosa que no sucedió en la Corte chilena. Que el concepto de familia no es unívoco y que ambos padres son su verdadera familia, por ello, no es verdad que las niñas fueran privadas de su familia. Además que el derecho de las niñas a ser oídas sí fue respetado, ellas sí fueron escuchadas ante los jueces de instancia, y  la Corte Suprema tuvo estas declaraciones a la vista. Además, que la Corte Suprema consideró innecesario entrevistar a las niñas pues la Sra. Atala declaró que no les había consultado sobre su relación en pareja con la Sra. de Ramones por considerar que no tenían la madurez para ello. Se explicó que en 2004, cuando la Corte dicta su sentencia, la orientación sexual no era categoría sospechosa ni era un estándar común de la que hubiera consenso. Desde 2009 existe un consenso en reconocer la orientación sexual como categoría sospechosa por lo que no puede entonces aplicarse un test de escrutinio estricto a la decisión de la Corte Suprema  si no existía este consenso. Para finalizar, los representantes del Estado chileno se refirieron a la carrera de la Sra. Atala como jueza, misma que explican, no se vio lastimada por la visita del Magistrado ni por la solicitud de su superior jerárquico. “No ha habido persecución en razón de su condición lo que prueba que la sentencia se basó en el interés superior del niño y no en la orientación sexual de Karen Atala. La visita extraordinaria no tuvo efectos adversos ni en su carrera ni en sus relaciones personales. Esa misma Corte de apelaciones de Temuco que ordenó la visita fue la que le otorgó la custodia.” El Estado chileno concluye: “Chile buscó y ha buscado un acuerdo amistoso que no se concretó por lo solicitado por la víctima. La sentencia no puede considerarse como discriminatoria. Se deben desestimar los escritos de laCIDH y de la representación de la presunta víctima.”

Los representantes de Karen Atala acusan a los representantes de Chile de querer reescribir la sentencia de la Corte Suprema de Chile. Piden que se adjunte al expediente la jurisprudencia que mencionan sobre otros casos en que se ha otorgado la custodia de sus hijos a padres o madres homosexuales.

Para concluir, se presentaron las observaciones de la CIDH a cargo del Comisionado Rodrigo Escobar. Se explicó que el problema jurídico central es la compatibilidad de la Convención Americana con dos decisiones judiciales que de manera provisoria[4] y definitiva[5] privaron a Karen Atala del cuidado de sus hijas por el ejercicio de su orientación sexual. Hay dos consideraciones que deben informar el análisis del caso: 1) El principio de igualdad y no discriminación y el principio del interés superior del niño, consistente en la satisfacción integral de sus derechos, mismos que tienen importancia fundamental al interior del sistema interamericano. El análisis de la CIDH parte de la interrelación de estos principios. Ningún acto discriminatorio puede considerarse como un medio para alcanzar un fin (el interés superior del niño) ni tampoco puede hacerse una invocación efectiva de este interés superior del niño a través de un acto discriminatorio. 2) El análisis de si un acto estatal es discriminatorio debe realizarse desde el acto como tal. En este caso las decisiones de la Corte Suprema de Chile y el Juzgado de Letras de Villarica. La argumentación de la representación del Estado quiere justificar una motivación que a nuestro juicio no existió. Se habla de un daño efectivo a las niñas con base en unas pruebas en el expediente. Sin embargo, de la lectura de las decisiones deja claro que el sustento fue una presunción de riesgo y no la verificación objetiva de un daño que ya se estuviera causando a las niñas. En un caso como el presente los principios de igualdad y no discriminación y el principio del interés superior del niño se encuentran interrrelacionados. El análisis se basa en la decisión de la que no se desprende lo que alega aquí el Estado ni en su contestación. La orientación sexual es relevante para el contenido de diversos derechos contenidos en la Convención Americana y en el caso específico para los principios de igualdad y no discriminación, el derecho a la vida privada. Se destacó que la Corte Interamericana deberá pronunciarse si la orientación sexual está contenida en la cláusula de no discriminación del artículo 1.1 y se señaló que en los diferentes sistemas de derechos humanos hay consenso de que la orientación sexual es parte de la claúsula de no discriminación. Tanto la Corte Europea de Derechos Humanos, como los comités de supervisión de Naciones Unidas, han coincidido en que hay también equivalencia entre orientación sexual y otras categorías sospechosas. “Es la oportunidad para que la Corte establezca de manera expresa que esta prohibición se encuentra contenida en la Convención Americana.” La Comisión Interamericana entiende que la orientación sexual es parte de la esfera privada, parte esencial de la autonomía de las personas y que  bajo la Convención Americana, se encuentra protegida de toda injerencia arbitraria por parte del Estado. Que la orientación sexual se refiere a la identidad, al derecho como tal y a su proyección, ejercicio y al proyecto de vida de la persona. Que uno de los argumentos centrales del Estado chileno ha sido que la decisión no se basó en la orientación sexual de Karen Atala, sino en el hecho de su convivencia con una persona de su mismo sexo. Pero la Comisión estima que no hay diferencia ente tomar en cuenta la orientación sexual o su ejercicio. La convivencia con una pareja del mismo sexo es una consecuencia de la orientación y ésta está protegida también por la Convención Americana (artículos 1.1, 11 y 24). Concluyó diciendo que “como cuestión de orden público interamericano, para la Comisión es necesario que en la primera sentencia sobre la materia, la Corte Interamericana formule y aplique este escrutinio estricto como la metodología científica y jurídicamente idónea para analizar las decisiones fundadas en la orientación sexual, en tanto tendrá efectos en el abordaje de casos futuros. La Comisión concluye que el Estado de Chile debe adoptar medidas de no repetición y aceptar que la sentencia de la Corte Suprema contribuye a perpetuar estereotipos. Por ello, se deberá concentrar en eliminar uso de prejuicios discriminatorios en el Poder Judicial, en especial para sancionar el mensaje enviado por la Corte Suprema de Chile de que no se puede ser madre y lesbiana a la vez.”

Los jueces solicitaron algunas precisiones a las tres partes que deberán ser subsanadas en los escritos de alegatos que deberán presentar antes del 24 de septiembre. El Presidente de la Corte Interamericana, juez Diego García-Sayán, declaró posteriormente a la agencia EFE que espera que el fallo se dé a conocer en cuatro meses.

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[1] *Este texto fue elaborado para Foco Público, observatorio legislativo de la Fundación Dialoga de Chile.