Los Proyectos y las Premisas sobre el derecho a decidir

Como prometí la semana pasada, esta vez me referiré a los dos proyectos del Ministro Franco, al finalizar presento las premisas constitucionales sobre las que considero debe girar el debate.

 

PRIMERA PARTE

LOS PROYECTOS

 1.- La Acción de Inconstitucionalidad 11/2009  plantea la inconstitucionalidad de la reforma al artículo 7 de la Constitución del estado de Baja California:

“El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los demás derechos que otorga esta Constitución; de igual manera esta norma fundamental tutela el derecho a la vida, al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no inducida”. [subrayado en el proyecto]

 

Presenta la acción la Procuraduría de los Derechos Humanos y Protección Ciudadana del Estado de  Baja California. Sus argumentos de invalidez (considerando Quinto) son:

  1. Violación a la esfera de competencias de la Federación;
  2. La reforma impugnada condiciona indebidamente el contenido delas normas secundarias;
  3. El precepto impugnado reconoce indebidamente el carácter de persona al concebido y no nacido;
  4. Restricción indebida de los derechos fundamentales de las Mujeres;
  5. Indebida fundamentación y motivación del acto de autoridad legislativa que dio lugar al precepto combatido; y
  6. Violaciones procesales (respecto del procedimiento de reforma constitucional).

El análisis de los conceptos de invalidez se realiza en los considerandos sexto y séptimo. El considerando sexto se refiere a que se violó el procedimiento de reforma constitucional y por tanto la Corte determina que la reforma es inválida formalmente. (Ello me parece una extralimitación a las facultades de la Corte pues ésta no puede interpretar normas locales sino es a la luz de la Constitución General.)

El Considerando séptimo será el “importante” en la discusión de la próxima semana ya que será donde los ministros fijen su postura a favor o en contra del proyecto del Ministro Franco. El Ministro propone declarar inválida la reforma:

 I.      Porque la Constitución no reconoce la personalidad jurídica del no nacido:

Si ni la propia Constitución Federal ni los instrumentos internacionales  pertinentes contemplan como “individuo” al producto en gestación, tampoco lo  puede hacer la Constitución estatal, porque se conferirían derechos a un grupo de  “sujetos” no reconocidos por la Norma Suprema, lo cual supone una contravención a ésta, en atención al principio de supremacía de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con el cual ésta es la ley suprema de la  Unión, y  prevalece sobre las constituciones de las entidades federativas, que deben apegarse a las disposiciones de aquélla.

Lo anteriormente dicho no equivale a decir que no se reconozca el valor de la vida humana prenatal y su consecuente protección y tutela, pero esta protección se basa en la idea de que aquélla es un bien constitucionalmente protegido, que no tiene una posición preeminente frente a los demás derechos y bienes constitucionalmente tutelados para la persona.

 II.        Porque reconocer la personalidad jurídica del no nacido implica una vulneración desproporcional a los derechos de las mujeres,  y es por tanto inconstitucional:

Esta protección incondicionada es violatoria de la dignidad y de los derechos fundamentales de las mujeres, pues la protección absoluta de la vida del concebido no nacido se establece a costa o en detrimento  de sus derechos. En este sentido, se atenta contra la dignidad de las mujeres, pues las reducen a un instrumento reproductivo, y esto sirve a un estereotipo negativo de género, que las degrada a un determinado rol y les impone una carga desproporcionada. Esto es incompatible no sólo con la dignidad de las mujeres, sino también con sus derechos individuales y sus libertades fundamentales, concretamente, con su libertad reproductiva.

… Lejos de optimizar los derechos y bienes en juego, impide el ejercicio de los derechos fundamentales de las mujeres (particularmente, su dignidad y derechos reproductivos), a costa del pretendido derecho a la vida del no nacido.

 III.         Porque los efectos del reconocimiento de la personalidad son contrarios a las garantías de seguridad jurídica y certeza, además de que lastiman la libertad sexual y reproductiva de las mujeres:

 …el decreto controvertido genera, por sí mismo, una falta de certeza en cuanto a las normas que los órganos jurídicos aplicadores y los particulares deben seguir. En tales condiciones, los límites de las libertades y derechos constitucionales resultan inciertos y la misma libertad queda restringida por el miedo razonable a ejercerla, en contravención al principio de seguridad jurídica previsto en los artículos 14 y 16 constitucionales.

[La] penalización [de métodos anticonceptivos que imposibiliten el proceso de implantación del óvulo en el útero] es inconstitucional en la medida en que no encuentra justificación válida, violando los artículos 1° y 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por los motivos que se explican a detalle en el proyecto.

… aun cuando el artículo constitucional impugnado establezca una protección absoluta e inderrotable a la vida prenatal, lo cierto es que en ningún caso el estado de Baja California podrá dejar de proveer el servicio de aborto en los casos que están previstos tanto en la NOM-046-SSA2-2005 como en la legislación local.

[La] regulación de la Ley General de Salud [como  materia federal sobre el manejo y disposición de tejidos humanos, células, embriones y células germinales] no puede verse modificada por alguna entidad federativa, al tratarse de una ley de aplicación en todo el territorio y de naturaleza concurrente, por lo que la entidad federativa no puede escapar a su aplicación.

IV.           El proyecto concluye y propone:

 Conforme a lo anterior, el 7° de la Constitución de Baja California viola los derechos a la dignidad, reproductivos y a la salud de las mujeres, reconocidos tanto en la Constitución como en tratados internacionales. Esto se debe a que se considera al producto de la fecundación como un individuo y se confiere un carácter supremo e inderrotable al derecho a la vida, sin considerar que esa protección no puede ser absoluta, sino que puede graduarse en función de la protección y ejercicio de derechos fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho a tener el número de hijos que se desee (y para ello, recurrir a métodos de reproducción asistida) o el derecho de no tenerlos (y para ello, emplear métodos anticonceptivos).

[Se propone] declarar la inconstitucionalidad de la porción normativa que dice: “al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no inducida”.

 

2.- La Acción de Inconstitucionalidad 62/2009 donde se plantea que la reforma al artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí es contraria a la Constitución General:

“El Estado de San Luis Potosí reconoce la vida humana como fundamento de todos los derechos de los seres humanos, por lo que la respeta y protege desde el momento de su inicio en la concepción. Queda prohibida la pena de muerte, la cual no podráaplicarse en ningún caso.

No es punible la muerte dada al producto de la concepción cuando sea consecuencia de una acción culposa de la mujer; el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación indebida; o de no provocarse el aborto la mujer corra peligro de muerte”.

La acción fue presentada por Diputados integrantes de la Quincuagésima Novena Legislatura del Congreso del Estado de San Luis Potosí y sus argumentos de invalidez (considerando sexto) fueron:

  1. Redefinición del concepto de “persona”, para efectos locales
  2.  Imposición dogmática de una creencia particular como norma general, violación del principio de Estado laico, del derecho a la libertad de creencias y al carácter multicultural del Estado
  3. Restricción inconstitucional de los derechos de las mujeres a la salud y la vida (artículo 4°), a la integridad corporal e intimidad (artículo 16), a decidir (artículo 4°), a la no discriminación (artículo 1°) y al principio de progresividad de los derechos sociales (artículo 24 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en relación con el 133 constitucional)

El estudio de fondo de estos argumentos se encuentra en el considerando séptimo del proyecto y será este el que habrá de vigilarse cuando se discuta el asunto en la Corte. El Ministro Franco concluye de igual forma que la reforma es inconstitucional:

I.                 Porque la Constitución no reconoce la personalidad jurídica del no nacido:

 [A pesar de que la protección de manera general, el derecho a la vida] no es contraria[por sí sola] a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la intención estampada por el Constituyente local en la exposición de motivos de la reforma constitucional [implica que] debe interpretarse en el sentido de que se reconoce que la vida inicia en la concepción y que este reconocimiento conlleva efectos jurídicos, consistentes en equiparar al producto de la gestación humana con un individuo o persona.

…ni la propia Constitución Federal ni los instrumentos internacionales pertinentes contemplan como “individuo” al producto en gestación, tampoco lo puede hacer la Constitución estatal, porque se conferirían derechos a un grupo de “sujetos” no reconocidos por la Norma Suprema, lo cual supone una contravención a ésta, en atención al principio de supremacía de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con el cual ésta es la ley suprema de la Unión, y prevalece sobre las constituciones de las entidades federativas, que deben apegarse a las disposiciones de aquélla.

[Además] se concluye que el artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí transgrede el mencionado derecho, pues pretende equiparar a desiguales. Es decir, no se puede igualar a la vida prenatal con los sujetos nacidos, pues el producto de la fecundación no puede considerarse como sujeto de imputación jurídica ni como titular de derechos y obligaciones.

 II.  Porque reconocer la personalidad jurídica del no nacido implica una vulneración desproporcional a los derechos de las mujeres,  y es por tanto inconstitucional:

Esta protección incondicionada es violatoria de la dignidad y de los derechos fundamentales de las mujeres, pues la protección absoluta de la vida del concebido no nacido se establece a costa o en detrimento  de sus derechos. En este sentido, se atenta contra la dignidad de las mujeres, pues las reducen a un instrumento reproductivo, y esto sirve a un estereotipo negativo de género, que las degrada a un determinado rol y les impone una carga desproporcionada. Esto es incompatible no sólo con la dignidad de las mujeres, sino también con sus derechos individuales y sus libertades fundamentales, concretamente, con su libertad reproductiva.

… Lejos de optimizar los derechos y bienes en juego, impide el ejercicio de los derechos fundamentales de las mujeres (particularmente, su dignidad y derechos reproductivos), a costa del pretendido derecho a la vida del no nacido.

 III.         Porque se los efectos del reconocimiento de la personalidad son contrarios a las garantías de seguridad jurídica y certeza, además de que lastiman la libertad sexual y reproductiva de las mujeres:

 La definición del concepto de persona que realiza el artículo combatido tiene un impacto inmediato en la interpretación de la legislación secundaria, y particularmente de la legislación penal. A la luz de esta nueva definición de persona, podría interpretarse de diversas formas la conducta denominada como “aborto” en el Código Penal estatal. Se podría considerar que este tipo penal se canceló, porque la muerte del producto de la concepción equivale a “privar de la vida a otro”; o se podría estimar que el delito de aborto se convierte en una modalidad o en un tipo especial del tipo general de homicidio, diferente de los demás tipos especiales en razón de la calidad prenatal del sujeto pasivo.

[La] penalización [de métodos anticonceptivos que imposibiliten el proceso de implantación del óvulo en el útero] es inconstitucional en la medida en que no encuentra justificación válida, violando los artículos 1° y 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por los motivos que se explican a detalle en el proyecto.

[La] regulación de la Ley General de Salud [como  materia federal sobre el manejo y disposición de tejidos humanos, células, embriones y células germinales] no puede verse modificada por alguna entidad federativa, al tratarse de una ley de aplicación en todo el territorio y de naturaleza concurrente, por lo que la entidad federativa no puede escapar a su aplicación.

IV.     No se viola el principio de Estado Laico porque:

…la parte accionante no logra demostrar su afirmación en el sentido de que la reforma constituye la imposición dogmática de una creencia particular como norma general, pues de los documentos del proceso legislativo de reforma constitucional no se advierte que se haya tomado una creencia religiosa como base para motivar la reforma.

V.         El proyecto concluye y propone:

Declarar la inconstitucionalidad de las porciones normativas que dicen: “como fundamento de todos los derechos de los seres humanos”; y: “desde el momento de su inicio en la concepción”.

 

SEGUNDA PARTE

LAS PREMISAS

Ahora bien, en la entrada pasada expliqué por qué no es jurídicamente razonable otorgarle personalidad jurídica a la vida in utero.

Premisas de análisis constitucional sobre el tema:

–         La personalidad jurídica implica ser titular de derechos e intereses (artículo 1° constitucional y art. 3 de la Convención Americana –CADH)) .

–         La Constitución no reconoce personalidad jurídica en el no nacido, más sí reconoce su vida como un valor que proteger (ver artículo 123).

–         México al presentar su ratificación a la Convención estableció los alcances del artículo 4.1 de la CADH, y no se obligó internacionalmente a adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción”.

–         En el texto constitucional se distingue entre los nacidos (personas desde el punto de vista jurídico) y los no nacidos.

–         México es una Federación y las constituciones locales son normas jerárquicamente inferiores a la Constitución General, norma fundamental del ordenamiento (artículos 40, 41 y 133).

–         Si la Constitución General no reconoce personalidad jurídica a los no nacidos, las constituciones locales no pueden reconocerla porque ello sería contrario a la Constitución General.

–      Sería contrario a la Constitución porque sólo el Poder Revisor (artículo 135) tiene la competencia (Kompetenz-Kompetenz) para aumentar la población constitucional. Al hacerlo el revisor local se extralimita en sus facultades y contradice la división de poderes (Consituyente-constituídos).

–         El reconocimiento de la personalidad jurídica de los no nacidos es contrario a la Constitución General porque significa un aumento de la población constitucional lo que implica una disminución en el goce de los derechos.

–         El concebido vive dentro del cuerpo de una mujer. La vida in utero pues, sucede dentro de un útero.

–         La gestación y la maternidad tienen consecuencias distintivamente permanentes y profundas para la mujer (ver Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007).

–         Los poderes revisores locales no tienen la facultad para aumentar la población constitucional y con ello limitar derechos.

–         Reconocer personalidad jurídica al no nacido es inconstitucional porque contradice la Constitución General ya que los poderes revisores locales no tienen esta facultad.

–         Nacer vivo y viable es el momento definitorio para obtener la personalidad jurídica.

–         Las personas tenemos dignidad, lo que implica ser tratadas siempre como un fin en sí mismas y nunca como un medio o un objeto.

–         Las personas tenemos derecho a la autodeterminación, a la intimidad, a la propia imagen, derecho a la identidad y a la identidad sexual (ver Amparo Directo Civil 6/2008).

–         Las personas, también, tenemos libertad sexual Y libertad reproductiva, que implican por un lado,  que tenemos derecho a decidir de manera individual todo lo relativo a nuestras relaciones sexuales  y por otro, que tenemos derecho a decidir, también individualmente, sobre nuestra reproducción. Esto implica ser o no ser madre (ver Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007).

–         Existen diversos instrumentos internacionales que reconocen los derechos reproductivos de las mujeres: directamente la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ver en específico la recomendación No. 24) y las declaraciones y programas de Teherán, el Cairo, Beijing; los Principios de Yogyakarta y por la vía interpretativa respecto de las cláusulas de no discriminación y derecho a la salud: la Declaración Universal de los Derechos Humanos así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana y el Protocolo de El Salvador; por último, también la Organización Mundial para la Salud promueve la salud reproductiva y sexual de las mujeres y considera una pandemia el aborto inseguro.

–         Otorgar personalidad jurídica al no nacido implica reconocerle derechos vulnerando los derechos de la persona dentro de cuyo cuerpo existe.

–         Reconocer personalidad jurídica al no nacido es inconstitucional porque contradice la Constitución General ya que limita de manera inválida los derechos y libertades de las mujeres.

–         Sin embargo, la Corte ya ha reconocido que la vida es un bien constitucionalmente protegido (ver Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007).

–         La vida in utero es valiosa, más ese valor no se traduce en personalidad jurídica.

–         Existe pues una colisión entre un bien valioso constitucionalmente protegido (la vida in utero) y los derechos de la mujer dentro de cuyo cuerpo se encuentra ese valor.

–         El Estado tiene razones justificadas para proteger esa vida, el fin es legítimo. En este punto se deben desarrollar, con un sentido jurídico-político, los motivos de la decisión y cuál es el objeto de la medida.

–         Si ya se ha descartado el reconocimiento de la personalidad jurídica como un medio por ser contrario a la Constitución, entonces ésta no es una medida válida para ponderar.

–         Las demás medidas por las que se ha optado para proteger esa vida han sido la penalización o prohibición de diversas conductas: la penalización del aborto por cualquier razón en cualquier momento de la gestación; debido a que el reconocimiento de la personalidad es contrario a la Constitución, ni siquiera cabe aquí hablar del homicidio, pues privar de la libertad a una mujer por homicidio de un no nacido es inconstitucional (y absurdo); se prohiben anticonceptivos como el DIU y la pastilla del día siguiente porque impiden la anidación en el endometrio; se prohibirían las técnicas de reproducción asistida porque se estarían manipulando personas, en fin.

–         Todas estas medidas implican amenazas de intervención en los derechos prima facie de las mujeres de una intensidad muy grave (y en muchos casos son ya vulneraciones a los derechos y libertades de muchas mujeres) y ello es  contrario a la Constitución y los tratados internacionales.

–         En el juicio de ponderación entonces el fin (proteger la vida in utero) es legítimo y está justificado en una sociedad democrática.

–         Sin embargo, los medios para protegerla no son idóneos ni adecuados y mucho menos proporcionales.

–         No son idóneos porque si el fin es evitar a toda costa la interrupción del embarazo, éste sucederá de todas formas poniendo en peligro la salud  y la vida de la mujer. Esto es un hecho y no una mera opinión.

–         La pena a la interrupción del embarazo no es, ni en México, ni en el mundo, una razón para obedecer la norma. En cambio, la prohibición absoluta lleva a que indirectamente se permitan los abortos en embarazos de más de 13 semanas pues todos se llevarán a cabo en el mundo clandestino.

–         La Corte ha aceptado que la vía penal no es una medida idónea para proteger la vida in utero“Este tribunal considera que la medida utilizada por el legislador resulta de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física y mental e, incluso, respecto de su vida, pues no podemos desconocer que aun en la actualidad, como lo refiere claramente el legislador del Distrito Federal en su exposición de motivos, existe mortandad materna.” (ver Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007)

–         Reconocer la personalidad jurídica al no nacido no es una medida necesaria  pues para serlo debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Si la medida es legítima, pero no es idónea ni necesaria, es inconstitucional.

–         El principio de proporcionalidad sirve para restringir el uso de la arbitrariedad (interdicción del exceso), de la acción insuficiente (prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente).

–         Si se sanciona el aborto, en todas sus circunstancias, con la privación de la libertad se pone a la mujer que ya ha decidido que no quiere continuar su embarazo en un dilema: si acude a una clínica clandestina, pone en peligro su vida y su libertad; si decide conformarse con la imposición sobre el valor de la vida humana, destruye su vida.

–         Si se prohíbe el uso de anticonceptivos, se funde en una misma la libertad sexual con la libertad reproductiva, lo que implica que las mujeres dejaríamos de ser libres, pues no podemos decidir sobre nuestra libertad reproductiva sin decidir sobre nuestra libertad sexual. Cada acto sexual heterosexual llevaría potencialmente a un embarazo.

–         Si se prohíbe el uso de técnicas de reproducción asistida se negaría a miles de personas y parejeas infértiles la posibilidad de ejercer la mater/paternidad, con lo que se estaría vulnerando su libertad reproductiva y su derecho a ser madre/padre.

–         El derecho de la mujer a decidir sobre su maternidad suele presentarse solamente como una libertad positiva (derecho a interrumpir el embarazo); pero se trata, también, de una libertad negativa, pues debe mirarse el derecho de la mujer a no ser constreñida a convertirse en madre contra su voluntad.

–         La punición del aborto, no se limita a prohibir un hacer, sino que obliga a una opción de vida y tal no resulta válido, pues no es dable una coerción jurídica para convertirse en madre (Ferrajoli).

–         El Estado tiene otros medios para cuidar ese valor que implica la vida humana, el medio penal es y debe ser siempre la ultima ratio. Se debe apelar a la responsabilidad de las personas a que decidan en libertad lo que para ellos sea correcto y lo que para ellos implica la vida humana.

–         ¿Cómo proteger la vida in utero? A través de una política de salud y educativa eficaz que evite embarazos no deseados, proporcionando educación sexual obligatoria en las escuelas, servicios de salud reproductiva de calidad y universales, en fin.

 

VER:  8 claves para entender la discusión en la Suprema Corte

 

 

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