Las razones de las ministras Olga Sánchez Cordero y Margarita Luna

Durante el fin de semana estuve dándole vueltas a las decisiones de la semana pasada en la Corte. Recordaba que en diciembre pasado reflexioné acerca de la terna de mujeres que Felipe Calderón presentó para llenar el asiento que dejara el ministro Gudiño. La terna fue rechazada por el Senado, no por ser mujeres, sino porque a juicio del Senado, las tres candidatas carecían de las credenciales necesarias para ocupar un lugar en la Corte Constitucional mexicana. Vino una segunda terna de la que salió electo el ministro Pardo Rebolledo.

En aquélla ocasión dije que la cuota de género sería un importante elemento para la toma de decisiones pues “…la perspectiva de género en el tribunal encargado de garantizar derechos es muy importante, pues los jueces constitucionales no pueden ser autómatas que aplican el derecho, aquí la actividad interpretativa es creativa. Los ministros deben interpretar las normas constitucionales que contienen derechos, mismas que por lo general son amplias y abiertas. Para esta labor, los jueces constitucionales deben tener en cuenta la realidad y las consecuencias de la interpretación y concretización de las normas en la realidad. El hecho de que en el Pleno existan convicciones, perspectivas y experiencias diversas, enriquece el debate. Por otro lado, comparto la idea de que la empatía es una cualidad importante en el juzgador, esta capacidad de “ponerse en los zapatos de otros” mejora la justicia. Me viene a la mente el caso de la periodista Lydia Cacho o las palabras de la jueza Ruth Bader Ginsburg de la Corte Suprema de los Estados Unidos: “hay percepciones que tenemos sólo porque somos mujeres.” Existe un estudio del Centro Wellesley realizado en 2006 que encuentra que tres es el “número mágico” cuando se habla del impacto de la presencia de mujeres en consejos de administración corporativos pues, de acuerdo con el estudio, cuando se integra una tercera mujer, se llega a un punto de inflexión en el cual el grupo completo comienza a funcionar de forma distinta.”

La perspectiva de género, ha dicho la ministra Sánchez Cordero, “es un concepto que se refiere a la metodología y los mecanismos que permiten identificar, cuestionar y valorar la discriminación, desigualdad y exclusión de las mujeres, que se pretende justificar con base en las diferencias biológicas entre mujeres y hombres…es un novedoso planteamiento de interpretación judicial que pretende poner en manos de quienes realizamos esa labor, un nuevo elemento de juicio: esta perspectiva de género, este considerar las diferencias, no solamente sexuales, sino de roles y participación social, aplicándola en los casos prácticos que a diario resolvemos.”[1]

En esos días compartí estas ideas en twitter y algunas me dijeron que pecaba yo de idealista, y que pertenecer al sexo femenino no necesariamente implica empatía y perspectiva de género. Yo aseguré que sí, que necesariamente había una perspectiva distinta sobre todo tratándose de mujeres que, para llegar a ocupar un asiento en el más alto tribunal del país, necesariamente habían tenido que luchar contra discriminación y estereotipos. —Hasta que la semana pasada escuché a la ministra Margarita Luna Ramos argumentar en contra de la libertad sexual y reproductiva de las mujeres. Su falta de empatía y de  comprensión de los efectos de las reformas a las constituciones de Baja California y San Luis Potosí me dejaron helada. No exagero. Escuchar que una jueza constitucional cuya principal labor es proteger derechos preguntara ante lo evidente y sin dificultad “¿Cuál, cuál derecho se vulnera de las mujeres?” me dejó verdaderamente azorada. ¿Por qué? preguntará alguna lectora, si después de todo la Corte debe ser plural y la ministra Luna tiene “derecho” de pensar “diferente”.

Es cierto que lo deseable en una democracia es que el Tribunal encargado de interpretar la Constitución sea plural, de manera que puedan estar representadas las distintas visiones que permean en la sociedad. Mi problema no es por ejemplo con el Ministro Aguirre, quien sabemos representa el pensamiento más conservador posible dentro de la Corte, y eso está bien. Mi problema es con la falta de argumentos sólidos, lo que me lleva únicamente a pensar que la decisión en el asunto es tomada antes (la mujer no tiene autonomía reproductiva) y los argumentos acomodados después. Ello no puede ser una forma ética de proceder, para ningún juzgador, pues implica que se anteponen las convicciones personales a las razones jurídicas. Sí, comprendo que la forma de interpretar se apega a convicciones personales, pero no es lo mismo tomar la decisión de antemano, negar un derecho –aunque no les guste, se encuentra reconocido- y forzar una argumentación para llegar a esa conclusión, que aplicar una filosofía constitucional[2] de forma congruente y consecuente, sobre todo cuando la Constitución no ha dado una solución.

Por otro lado, me sorprende que una juzgadora no tome en cuenta los efectos de su decisión, pues el examen abstracto de la norma debe tomar en consideración las afectaciones que su vigencia provoca en el sistema jurídico inferior. Las reformas a las constituciones locales implican afectaciones a todo el universo jurídico local, y aunque los efectos pudieran no ser aún visibles normativamente (es decir, en cambios legislativos), lo son ya en cuanto a su interpretación. Si una ve de manera abstracta las reformas y se limita al análisis de las dos premisas para su contraste con la Constitución General, podría llegar a la misma conclusión de la ministra Luna: la norma formalmente es constitucional pues la Constitución General no ha reservado esta facultad al Congreso de la Unión (artículo 124) y la norma es materialmente constitucional pues la Constitución General reconoce la vida como un valor y las constituciones locales pueden ampliar derechos. Esta fue, a grandes razgos, la postura que sostuvieron de manera general los 4 ministros de la minoría, misma que no comparto.

Sin embargo, yo hubiese esperado que la ministra Luna mirara el asunto desde una perspectiva de género, es decir, que mirara las reformas desde una aproximación que analice las relaciones entre mujeres y hombres y cómo el derecho ha sido usado como una herramienta para discriminar, estereotipar y limitar a las mujeres en el ejercicio de sus libertades al desempeño de ciertos roles, en este caso a la maternidad y al recato sexual. No hace falta estar a favor de la interrupción del embarazo, la cuestión es que para la ministra las reformas no hacen nada, más allá de “proteger la vida del no nacido”, sin entender las consecuencias. Pero al parecer la ministra pierde de vista que el no nacido se encuentra dentro del cuerpo de una mujer. Su perspectiva tan extraída de la realidad no da cuenta de una justicia imparcial, al contrario, da cuenta de una juzgadora autómata que simplemente verifica si las normas cumplen o no con los requisitos de validez y se limita a anunciar que si la vigencia de la norma afecta derechos, esa es otra historia.

Las reformas a las constituciones locales tienen efectos relevantes en todo el sistema jurídico local por el principio de jerarquía normativa, de manera que no se puede pensar que como la norma en abstracto no tiene ningún efecto directo en los derechos de las personas, ésta es conforme con la Constitución. Las reformas tienen efectos directos en las normas inferiores, y aunque éstas no hayan cambiado, necesariamente deben interpretarse de acuerdo con la norma superior (lex superior derogat lex inferior) y este efecto es el que viola derechos principalmente a las mujeres. Esto es así porque las constituciones locales vinculan directamente a los poderes locales, de manera que las autoridades locales, todas, deben aplicar su Constitución.

Las sociedades modernas no han sustituído a sus juzgadores por computadoras porque aunque la justicia debe ser ciega ante quienes acuden a ella, también debe poder prever los efectos de su decisión, no limitarse al aquí y ahora, sino a comprender que las normas se aplican a personas de carne y hueso y afectan sus vidas.

Si la ministra Luna no hubiese ignorado la situación concreta en que se encuentran cientos de miles de mujeres, si se hubiera aproximado al asunto con una perspectiva de género y hubiera comprendido que se trata del derecho a decidir ser o no ser madre, si supiera que a quienes afecta la reforma es a las más pobres, a las que no tienen educación, a las que no tienen acceso a métodos de planificación familiar, a las que no pueden rehusarse a tener relaciones sexuales con el marido, a las que son violadas, a las que viven en sociedades y familias machistas… en fin, si la ministra Luna recordara que las normas jurídicas que ella analiza como fórmulas matemáticas se aplican a mujeres de carne y hueso, quizá el proyecto del ministro Franco hubiera obtenido los 8 votos requeridos para que las mujeres de Baja California y San Luis Potosí pudieran ejercer su libertad sexual y reproductiva.

–Y sí, para que yo siguiera pensando que las mujeres profesionistas, las que hemos tenido oportunidades y las que vamos poco a poco rompiendo ese techo de cristal defendemos los derechos de todas. Me entristece mucho darme cuenta que hoy México tiene una jueza constitucional que nos traiciona.

Los argumentos de las dos ministras:

 

La inconstitucionalidad de las reformas, según la ministra Sánchez Cordero, descansa en dos argumentos: uno competencial y otro fundado en los derechos y libertades. Aunque los estados de la República pueden ampliar derechos de conformidad con los artículos 40, 41, 116-121, 124, ello puede hacerse únicamente de manera que no afecte de manera desproporcional los derechos de terceros (se refiere a los límites justificados de los derechos fundamentales). Los estados no pueden contravenir las estipulaciones y principios de la Constitución Federal, pues ésta y los tratados internacionales son la fuente primordial de creación y reconocimiento de derechos humanos en el Estado mexicano, pues además los derechos reconocidos en México son inmediatamente vinculantes para todas las autoridades, esto es, tanto las locales, como las federales (artículos 1° y 133). La ministra explica que los estados podrán entonces desarrollar derechos de manera vertical, pero nunca de manera horizontal de tal forma que, esta ampliación limite los derechos de otros de manera desproporcional, esto es así, pues la interpretación del régimen de derechos humanos debe ser siempre pro personae, expandiendo, pero no restringiendo.

“Por utilizar una metáfora espacial, las entidades federativas pueden expandir sus derechos fundamentales, pueden profundizarlos, siempre que no impacten horizontalmente el régimen de derechos humanos en su conjunto, esto es, las entidades federativas pueden expandir un derecho a nivel estatal verticalmente dentro de los confines propios del derecho que se expande, siempre que no afecte horizontalmente el goce o ejercicio de otro derecho fundamental reconocido a nivel de la Constitución General de la República y de los tratados internacionales, esto es, la expansión no puede ser horizontal de tal forma que restrinja los demás derechos fundamentales.”

Entonces, las reformas locales que definen el derecho a la vida afectan o restringen derechos reconocidos por la Constitución Federal pues al analizar las consecuencias que tiene la reforma por su mera promulgación, se concluye que los cambios normativos afectan las condiciones de ejercicio de los derechos de forma que se inhibe su goce, por lo tanto debe concluirse que se vulnera éste derecho…“la aplicación del régimen normativo referente a los derechos humanos por parte de la autoridad, está estrechamente vinculada a las condiciones del ejercicio y goce de los derechos por parte de los gobernados… Si los gobernados no tienen certeza sobre cómo y cuándo pueden ejercer sus derechos fundamentales sin incurrir en una infracción al orden normativo; entonces, el ciudadano estará en una situación de vulnerabilidad tal al ejercer un derecho, exponiéndose a la arbitrariedad de las autoridades. La falta de certeza jurídica genera así, en el gobernado, un efecto  inhibitorio…Si el efecto inhibitorio es suficiente, entonces el derecho fundamental se torna nugatorio, pues su goce lejos de ser garantizado por el orden jurídico es amenazado por la falta de certeza.”

Entonces, explica la ministra, “en estas condiciones y en estas circunstancias la actitud sensata de cualquier mujer será sustraerse de la posible  rbitrariedad de la autoridad que la sancione como homicida y evitar ejercer plenamente su derecho [a la libertad reproductiva mediante el uso del DIU], la  incertidumbre deriva de la existencia en si misma de la norma, no de su aplicación, y por ello, inhibe el ejercicio de un derecho sin necesidad de que la autoridad aplique la norma.”

Para la ministra Sánchez Cordero la sola vigencia de la norma constitucional local afecta los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales, pues no da certeza sobre su ejercicio y por tanto inhibe su ejercicio. La mujer que quiera interrumpir su embarazo de acuerdo con la normativa penal anterior a la reforma, no tendrá certeza de que al hacerlo pudiera ser sancionada por homicidio (ver esta nota y esta otra) o el médico que se especializa en procedimientos in-vitro no tendrá la certeza de que podría ser sancionado por manipular embriones. Esto es, los efectos de la vigencia de la reforma afectan el ejercicio de los derechos (amenaza con vulnerar derechos) y por ello, es contraria a la Constitución.

Por lo que hace a la norma de San Luis Potosí, para la ministra Sánchez Cordero se establece una jerarquía entre derechos fundamentales, pues establece el derecho a la vida en un lugar preeminente sobre los demás, y ello, además de tener un efecto inhibitorio en el ejercicio de los derechos, cancela la posibilidad de realizar un ejercicio de ponderación fuera de los casos excepcionales que la misma norma prevé, vulnerando con ello los derechos a la salud, el pleno ejercicio de la libertad sexual de las mujeres, así como de su autonomía reproductiva y el uso de métodos de reproducción asistida, asimismo, preocupa a la ministra que estas reformas cancelen el ejercicio del derecho a morir. Por ello “la norma que ahora analizamos, no solamente tiene implicaciones sobre los derechos inherentes a las mujeres, sino que también impacta los de cualquier persona, a su dignidad sobre todo y por supuesto que esto encuentra sustento en aquellas formas de discriminación que atenten contra la dignidad humana a que se refiere el párrafo final del artículo 1º de nuestra Constitución General de la República, pues la dignidad humana no solo es referente al desarrollo mismo de la vida sino a la posibilidad también de decidir sobre el destino digno y final de ésta.”

 

La reforma no contradice la Constitución según el punto de vista de la ministra Luna, pues la definición de la vida es una norma de libre configuración y ello ni choca con los derechos reconocidos en la Constitución General, ni tampoco choca con la jerarquía normativa. La ministra utilizó, también, el mismo argumento para las dos acciones de inconstitucionalidad, pero comenzó justificando por qué en el asunto del D.F. (acción de inconstitucionalidad 146/2007) votó con la mayoría por la constitucionalidad de la norma y ahora vota con la minoría por la constitucionalidad de la norma. Entonces, la Corte estuvo frente al análisis de la despenalización del aborto, la justificación de la decisión fue que el legislador no está obligado por la Constitución a utilizar la vía penal para proteger la vida del no nacido, por lo que está en sus facultades determinar su protección realizando un ejercicio de ponderación entre los derechos de la mujer y la vida del no nacido. En esta ocasión, explica la ministra Luna, estamos también ante una norma de libre configuración pues el legislador local ha optado por protger la vida desde su Constitución. El primer argumento de la ministra Luna fue a partir de la naturaleza jurídica de la norma:

Las normas de contenido optativo son las que se dejan a la ponderación del legislador ordinario para que él haciendo precisamente uso de esa ponderación desde el punto de vista social, económico, político o moral determine cómo va a regular determinada materia…las normas de libre configuración tienen como valladar, tienen como barrera precisamente el no chocar con otras normas de carácter constitucional, esa es la limitación.”

De acuerdo con esta catalogación de las normas, la ministra Luna concluye que las normas impugnadas de las constituciones locales son normas de contenido optativo o de libre configuración (se apoya en el artículo 124) pues no es ni una norma de contenido necesario, ya que ni la Constitución General ni los tratados establecen desde qué momento inicia la vida y cuándo concluye; ni se trata de una norma de contenido prohibido porque en la Constitución ni en los tratados existe una determinación que prohíba establecer a partir de qué momento va a respetarse la vida.

Además, dice la ministra, el Pacto de San José establece también en su artículo 4to que la vida se protegerá “por lo general” a partir de la concepción, y ello se ha interpretado en el sentido de que queda a la competencia de los Estados. Para la ministra el concepto Estado de un instrumento internacional puede aplicarse tanto a Estado-país como a Estado-entidad federativa y por lo tanto las entidades federativas pueden establecer a partir de cuándo protegen la vida, pues México es una Federación.

La ministra Luna explica que la determinación de los constituyentes locales no implica una protección absoluta a la vida, sino que nada más se define a partir de qué momento se protege ésta y que no se está ante la cuestión de que la reforma defina la personalidad jurídica, sino que nada más “[se] está creando una ficción jurídica, lo único que está determinando es: El no nacido va a tener cierta protección ¿Cuándo? Desde el momento en que es concebido, así lo estima el legislador local. Para la ministra existen materias que no tienen asidero constitucional, y esas son de libre configuración, pues “Si nosotros entendemos que toda definición que se dé conceptual en una ley secundaria o en una ley local tiene que tener sustento específico en la Constitución, pues nos vamos a encontrar con que son inconstitucionales muchísimas situaciones, … Entonces, por esta razón creo que tampoco tenemos que determinar un asidero cuando la Constitución no lo tiene, pero el hecho de que no lo tenga no implica de ninguna manera que esta regulación adquiera el carácter de inconstitucional.” En consecuencia, explica la jueza constitucional “la Constitución no define, ni tiene por qué definir todos estos conceptos, ¿por qué razón? Porque dónde nos cabe una Constitución con tantas definiciones.” Y como la Constitución no lo define todo –sigue la idea- y no dice textualmente cuándo puede comenzar la vida, entonces, el constituyente local puede definirlo pues ello no atenta contra ningún derecho ni ninguna norma constitucional. Además, sigue el argumento “la pregunta es ¿el hecho de que se brinde protección al no nacido, atenta contra la Constitución? Bueno, se protegen los bienes, no se puede proteger a un ente que cuando menos se considere existente, como es el no nacido, ¿por qué no se le va a poder brindar protección? Ahora, el problema que se presenta fundamentalmente se dice, que vulnera el derecho de las mujeres. Pregunto ¿cuál, cuál derecho se vulnera de las mujeres?”

Después la ministra Luna se refiere a su interpretación del segundo párrafo del artículo 4to: “El artículo 4° constitucional, lo único que nos está diciendo es: “Que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre y espaciada e informada, el número y espaciamiento de sus hijos”. Aquí de ninguna manera está aceptando la posibilidad de interrumpir un embarazo. El artículo 4° lo único que está determinando es la planificación familiar, la planificación familiar de manera responsable e informada exclusivamente.”

Y entonces, “…para el caso de que pudiera entenderse que en el absoluto de este artículo ya no tengan que penalizarse los abortos por violación, los culposos o los abortos terapéuticos, yo propondría que ni siquiera haya lugar a duda para eso, porque aquí sí estaríamos en colisión con un derecho fundamental establecido en la Constitución, como es el derecho a la salud, como es el derecho a la dignidad humana, pero ya estamos hablando de derechos perfectamente establecidos…”

Para la ministra Luna, la penalización o no de conductas depende de la ponderación económica, política y social del legislador ordinario y como la norma analizada (en ambos casos) se trata de una de libre configuración, entonces, queda al arbitrio del legislador local y explica que además las leyes locales no han cambiado y permiten tanto el uso de anticonceptivos, como los procedimientos de reproducción asistida, como el aborto en determinadas circunstancias. 



[1] Ver su participación en el ciclo de Conferencias “juzgar con ojos de mujer”, organizado por el Instituto de la Judicatura Federal, el 19 de febrero de 2003, en el auditorio “Ignacio L. Vallarta” del Palacio de Justicia Federal, en San Lázaro, Distrito Federal.

 

[2] Ver en este sentido: el texto de Ronald Dworkin sobre las comparecencias de Sonia Sotomayor en el New York Review of Books (vol . 56, no. 14 ) en donde sostiene que “las provisiones constitucionales que provocan las decisiones más controvertidas de la Suprema Corte fueron redactadas con lenguaje moral abstracto” por lo que interpretarlos requiere de una filosofía constitucional específica. Un ejemplo clásico sería en la Corte de los Estados Unidos el uso de una aproximación originalista frente a una interpretativa. Mediante la primera no existe el derecho a la intimidad en que se basó la decisión de Roe v Wade porque los Padres Fundadores no lo plasmaron así, mediante la segunda sí, porque se entiende a la Constitución como un conjunto de principios a desarrollar en el tiempo.

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