Geraldina González de la Vega

Treinta y siete grados

Perfil Columnista de Gurú Político. Consultora jurídica Ombudsgay. Constitucionalista y ensayista. Se ha dedicado principalmente a temas relacionados con derechos fundamentales y teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en laUniversidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace. Mail: Geraldinagvh@googlemail.com Blog: http://gerasplace-reloaded.blogspot.com

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Fertilización in vitro, una opción sin discriminación

 

La semana pasada se publicó la sentencia del caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica, sobre Fertilización in Vitro [FIV] (ver mi texto sobre el caso acá) en ella, la Corte  Interamericana de Derechos Humanos, determina que al prohibir el uso de la técnica de FIV existe una violación a los derechos a la integridad personal, libertad personal y vida privada y familiar. En los párrafos 146, 314 y 315, la Corte reconoce que existe el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva:

“…el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.

Una ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso [la prohibición absoluta de la FIV] y la importancia de la protección del embrión, permite afirmar que la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica.

En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. La Corte resalta que el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal.”

Y como se desprende de estos párrafos, además, la Corte realiza una interpretación tanto de la Convención Americana, como de diversas disposiciones de derecho internacional en el sentido de que el embrión no es persona y por lo tanto no goza de la misma protección que las personas nacidas:

“La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana[1]. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.” [párrafo 264]

Además, distingue entre dos etapas diferenciadas, la “concepción”, que sucede cuando se verifica el embarazo y que solamente es probable mediante la presencia de la hormona HCG (la que detecta cualquier prueba de embarazo) de manera que antes de esto no puede hablarse de una protección por parte de la Convención Americana [párrafos 186-187]:

“…la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.

En este sentido, la Corte entiende que el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonodatropina Coriónica”, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación.”

Esta sentencia sienta un importantísimo precedente en materia de derechos sexuales y reproductivos en el continente, pues si bien Costa Rica es de los pocos estados que prohíbe el uso de la FIV, existen muchos estados cuya regulación –o falta de ella- de las técnicas de reproducción asistida (TRA) vulnera derechos de las personas. Tal es el caso de la iniciativa de Ley de Reproducción Humana Asistida presentada la senadora Maki Esther Ortiz Domínguez, del PAN, el 20 de diciembre pasado en el Senado de la República y que es firmada por senadores de diversos partidos políticos.

Un intento por regular las TRA es bienvenido, actualmente en México no hay reglas al respecto y creo que su regulación es indispensable, sobre todo para certificar los centros que están realizando este tipo de técnicas pues existen médicos y charlatanes que se aprovechan del deseo de parentalidad de las personas para realizar tratamientos poco éticos o con pocas posibilidades de éxito. De igual forma, no existen datos sobre los tratamientos realizados, ni límites a la implantación de embriones ni tampoco a la edad de las personas que son tratadas, al número de tratamientos realizados, en fin, existen diversas cuestiones que a mi juicio deberían ser reguladas con fundamento en la obligación del Estado de proteger nuestro derecho a la salud reproductiva, pero también con base en la obligación del Estado de respetar nuestra autonomía reproductiva y nuestras libertades.

La iniciativa de la senadora Ortiz en general es mucho mejor que otras que se han presentado ya, sin embargo, encuentro algunos problemas que deben ser atendidos en su dictaminación en la Comisión de Salud, donde entiendo ya está radicada. Al menos, por el momento, me brincan tres problemas a la vista:

 

1) Uno de los más graves es la limitación del uso de TRA, en específico de la técnica de FIV, para personas infértiles. Según el artículo 3 son sujetos de la ley: los hombres o mujeres con problemas de esterilidad o infertilidad, y más adelante los artículos 29 y 31 determinan que se deberá probar o “haber agotado” todas las posibilidades que pueda permitir la fertilización de forma natural. Ello implica que las personas que puedan procrear de manera “natural” –mediante una relación sexual heterosexual- no podrán acceder a la FIV. ¿Por qué? ¿Cuál es la justificación?

Esta limitante discrimina tanto a parejas del mismo sexo, como a personas que buscan tener descendencia y que no tienen una pareja. ¿Por qué limitar el uso de la FIV a personas estériles o infértiles? No existe ninguna razón de peso para la limitación de los derechos a la autonomía reproductiva y a la formación de una familia, mismos que han sido reconocidos en la sentencia de Costa Rica y que nuestra propia Corte ha reconocido en las sentencias del Amparo Directo Civil 6/2008 y de la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 sobre interrupción legal del embarazo en el D.F.

El Estado no tiene ningún interés en determinar de qué manera las personas forman su familia y mediante esta limitante se discrimina a las personas por su orientación sexual y por estado civil. Al Estado no le toca decidir en materia de ética médica, y en todo caso debe asegurar y dar certeza a las personas en el acceso a tratamientos médicos y a los avances científicos, como parte de su obligación de protección al derecho a la salud (dentro del cual entra la salud reproductiva).

El uso de TRAs debe estar disponible para cualquiera que decida acceder a éstas, sin importar cuáles son las razones por las que desea hacerlo. En todo caso, el médico tratante será quien determine si las personas deben realizar el tratamiento y no el Estado, a través de una ley general, que no toma en consideración las condiciones particulares de cada persona y de cada pareja.

En el mismo sentido se encuentra la limitante para la donación de células germinales pues solamente podrán acceder a ellas, personas con problemas de fertilidad o esterilidad. Existe un capítulo sobre mujer receptora de embrión en donde se regula la posibilidad de la subrogación materna, sin embargo, para acceder a ésta se requiere ser infértil, nuevamente limitando el acceso a dichas técnicas a parejas homosexuales, especialmente a parejas gay, quienes precisamente se benefician de ésta posibilidad ya que entre ellos no pueden procrear.

En el D.F. existe un proyecto de ley sobre maternidad subrogada que reconoce este derecho a las personas homosexuales (ver mi texto acá) y que precisamente fue modificado en este rubro antes de ser publicada. De manera que al limitar el uso de gametos de terceras personas a la infertilidad o esterilidad probadas afectaría la viabilidad de dicha ley que es muy posible, se apruebe este 2013.

 

2) La criopreservación o crioconservación de embriones aunada a la limitante de transferir únicamente 3 en cada ciclo. La crioconservación se refiere al proceso en el cual células o tejidos son congelados a muy bajas temperaturas, generalmente entre -80 ºC y -196 ºC  para disminuir las funciones vitales de una célula o un organismo y poderlo mantener en condiciones de vida suspendida por mucho tiempo (Wikipedia). La prohibición, según la exposición de motivos, tiene como justificación la preservación de la dignidad del embrión (cuestión que resulta por demás controvertida ya que, siguiendo la sentencia arriba comentada, resulta inaplicable pues en todo caso, la protección a la vida del nasciturus –que no es lo mismo que su derecho a la vida- comenzaría una vez que éste se implanta en el endometrio). Justifica ello además, diciendo que tanto en Italia, como en Alemania se prohíbe la criopreservación de embriones, cuestión que si bien es correcta con respecto a Italia, no es cierta con respecto a Alemania. La Ley de Protección de Embriones no lo prohíbe y es un procedimiento utilizado comúnmente en FIVs pues existe la limitante de transferir 3 embriones únicamente en cada ciclo.

Así pues, resulta que las razones para prohibir la crioconservación de embriones de la exposición de motivos no son suficientes, ya que, aunada a la pena que se establece en el capítulo de sanciones (de 6 a 14 años de prisión por el implante simultáneo de embriones no provenientes de la misma pareja o por producción e implantación de más de tres embriones), resultan una carga injustificada para la mujer que realiza el procedimiento.

Me explico:

Para la realización de una FIV una mujer debe someterse a un tratamiento hormonal durante dos ciclos menstruales (dos periodos de 28 días aproximadamente) para lograr la estimulación ovárica y la superproducción de folículos que serán extraídos para su posterior fertilización. Por lo general, cada centro de fertilidad y cada médico realizan y hacen uso de distintos medicamentos y técnicas durante los ciclos. Por lo general, durante el segundo ciclo es cuando se hace uso de inyecciones hormonales aplicadas diariamente para estimulación ovárica, el crecimiento de los folículos es vigilado cada uno o dos días vía ultrasonido por el médico para calcular el momento en que estos deberán ser expulsados por el ovario (ovulación) y poder capturarlos en el momento adecuado. El número de folículos producidos y su viabilidad dependen de cada paciente, de los medicamentos usados y su respuesta a ellos, además de las razones –en su caso- de su infertilidad.

Una vez extraídos los folículos, éstos son expuestos –in vitro- al semen para que ocurra la fertilización espontánea (o se hace uso de la técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoides o ICSI en inglés) De esos folículos expuestos solamente algunos lograrán la fertilización, pues no siempre que se juntan los gametos, se logran fertilizar. Ahora bien, los folículos inyectados mediante ICSI han verificado la unión de gametos, lo que no necesariamente implica que se desarrollarán óptimamente para producir un pre-embrión capaz de anidarse en el endometrio de la mujer. Así pues, tenemos que a pesar de la exposición de gametos o de su inyección, las células producidas requieren todavía tiempo para desarrollarse y multiplicarse para producir un pre-embrión viable. Ello quiere decir que pueden extraerse a una mujer 10 folículos viables, de los cuales tan sólo 5, logren fertilizarse y de éstos, tan sólo 3 se desarrollen satisfactoriamente y sean viables para su transferencia al útero.

¿Qué sucede entonces si la ley amenaza con una pena de hasta 14 años de prisión al médico que produzca más de 3 embriones –pues no puede criopreservarlos, ni puede destruirlos, ni puede transferirlos, ni darlos en adopción? Sucede pues que cada ciclo puede únicamente exponer 3 folículos al esperma o inyectar 3 folículos con esperma con la esperanza de que los 3 se fertilicen y los 3 se desarrollen generando pre-embriones viables. Ello disminuye considerablemente las probabilidades de generar 3 embriones viables para su transferencia, ya que inicia con 3, y no con, digamos 9 o 10 de los extraídos.

En efecto, se podrá extraer cualquier número de folículos de la mujer y criopreservarlos, sin embargo esto implica más ciclos invasivos de estimulación para la mujer, aunado a los elevados costos de la técnica.

Ahora, la limitación de la transferencia a 3 embriones como máximo es correcta y deseable ya que los embarazos múltiples implican riesgos a la salud tanto de la mujer como de los productos, sin embargo, la prohibición de la crioconservación de embriones implica una limitante que solamente afectará a las mujeres que se someten a la estimulación hormonal, la cual resulta sumamente invasiva, tanto física como psicológicamente pues las posibilidades de fertilización disminuyen mucho al exponer solamente 3 folículos lo que implica que para lograr un embarazo en casos de infertilidad más graves, la mujer deberá someterse a más ciclos de estimulación hormonal (unas 3 inyecciones diarias durante 10 a 15 días), a más estrés y la presión familiar/social que la infertilidad conlleva y a mayores gastos.

No existe a mi juicio proporcionalidad entre la prohibición de la crioconservación y los daños ocasionados con la disminución de posibilidades de contar con embriones viables para su transferencia.

Otro problema que encuentro con respecto a la producción de embriones es la limitante del tiempo entre su extración y su transferencia, se determina que serán máximo 72 horas. Sin embargo, existen médicos que prefieren esperar a que se alcance la etapa de blastocito (5 días) para asegurar la anidación, con lo que se aumenta la posibilidad del embarazo con menos embriones transferidos. Debería dejarse a los expertos determinar el tiempo que deben transferirse los embriones a la mujer, sobre todo, no considero que esto deba regularse en una ley.

 

3) El tercer problema que encuentro es el del artículo 42 que establece que “la filiación de los hijos e hijas nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida se ajustará a lo dispuesto en la legislación civil federal y estatal.” Ello deja abierta la posibilidad a que cada estado determine cómo regular la relación entre la mujer receptora y los donantes de gametos y los hijos habidos por personas o parejas mediante las FIV. Existen estados de la República que ya regulan algunos casos lo referente a la filiación en casos de descendencia por medio de TRA, sin embargo considero que esto no debe dejarse a la libertad de configuración legislativa pues habrá estados más conservadores que decidan no reconocer la maternidad de una mujer que no ha parido a su hijo o estados que simplemente no regulen nada, dejando a las familias en la inseguridad sobre la parentalidad de los hijos y ello implica una violación a los derechos del niño, en términos de la Convención y de la Constitución. La ley, a pesar de que la materia civil es local, debería determinar ciertos lineamientos generales en atención al derecho a la protección de la familia, garantizado según el artículo 4 constitucional.

 

Ahora bien, como expuse antes, la existencia de una ley que regule la FIV es muy positiva y en este sentido, encuentro varios aciertos:

 

1)     La posibilidad de la fertilización homóloga y heteróloga. (sobre el tema ver este texto mío) En el primer caso se trata del uso de ambos gametos de la pareja, en el segundo del uso de gametos donados. Ello permite a las personas y parejas, cuyos gametos son infuncionales para la reproducción, utilizar óvulos o esperma de terceras personas para poder tener hijos. Ello está prohibido todavía en varios países europeos con argumentos arcaicos que discriminan, tanto a personas homosexuales, como a personas estériles o infértiles y que refuerzan estereotipos de género.

2)     La posibilidad de la maternidad subrogada, para la que sería deseable tomar en cuenta las modificaciones que ya comenté antes.

3)     La certificación de centros que realicen TRAs.

4)     El registro nacional de reproducción humana asistida.

 

No queda claro qué destino se daría a los embriones que actualmente están en crioconservación, ya que en el cuarto transitorio únicamente se solicitan los datos de los embriones existentes. Ello implica una enorme incertidumbre para las personas y parejas que tienen embriones congelados y que pretenden utilizar en un futuro o donar para otras personas o parejas.

Por otro lado, resulta sumamente importante revisar la ley a la luz de la sentencia de la Corte Interamericana, pues, a pesar de que no se diga textualmente, subyace la idea de que el pre-embrión –es decir, el embrión antes de su anidación en el endometrio de la mujer- goza de protección legal y tiene dignidad, lo cual no es compatible ni con la legislación mexicana ni con la internacional.

Sería deseable, también, que se considerara en la ley la posibilidad del diagnóstico preimplantacional, especialmente para personas con enfermedades hereditarias o que han sufrido abortos espontáneos.

Acá una carta abierta a la senadora Ortiz escrita a propósito de la ley por una pareja de lesbianas que tiene gemelos concebidos gracias a la FIV. Importante ejemplo de cómo algunas de las disposiciones del proyecto limitarían a estas parejas en su autonomía reproductiva y su derecho a formar una familia.

 

Yo, al igual que Criseida y Ana, si no fuera por la posibilidad de la crioconservación y por la no limitación a producir más de 3 embriones, no estaría embarazada.

En mi caso me he sometido a 5 ciclos de FIV: Los 3 primeros fueron en Alemania; en los dos primeros me fueron extraídos 9 folículos. En el primer ciclo se logró transferir solamente un embrión con poca viabilidad, 8 no se desarrollaron. Sin éxito. En el segundo ciclo, de los 9, se fertilizaron satisfactoriamente 5, de los cuales me fueron transferidos 3 (como está regulado en Alemania). Sin éxito. Fueron criopreservados 2, mismos que me fueron transferidos, después de otro ciclo hormonal dos meses después. Sin éxito.

Los 2 últimos ciclos los realicé en México, durante el primero no respondí satisfactoriamente a los medicamentos y a pesar de que me fueron extraídos 4 folículos, ninguno prosperó y no se me transfirió ninguno.

En el último ciclo me fueron extraídos entre 7 y 9 folículos –según recuerdo-, de los cuales se fertilizaron y desarrollaron satisfactoriamente 3, los cuales me fueron transferidos. Espero gemelos para el próximo 17 de enero.

La exposición de más de 3 folículos al esperma y la potencial existencia de más de 3 embriones implicaría con esta ley un enorme riesgo para mis médicos, ¡estarían enfrentando hasta 14 años de cárcel si se produjeran más de 4 embriones!

Si los médicos que me trataron no hubieran tenido la posibilidad de fertilizar más de 3 folículos, mis posibilidades hubieran disminuido considerablemente pues se hubieran podido inyectar (se utilizó la técnica ICSI) solamente 3 con el riesgo de que no todos se desarrollen satisfactoriamente. Nuestras posibilidades aumentaron en la medida en que todos los folículos que me eran extraídos eran fertilizados, si de ellos tan sólo 3 hubieran sido inyectados cada vez, posiblemente no estaría embarazada en este momento.

 

Senadores y senadoras, hay muchas historias, escúchenlas. Quien se somete a una técnica tan invasiva y estresante como esta tiene derecho a acceder a los mejores médicos, la mejor tecnología, pero también a las mayores probabilidades. Y no sólo eso, el deseo de ser padre o ser madre no es exclusivo de las personas heterosexuales, ni de los matrimonios, es de tod@s. Y si el Estado no puede meterse en nuestras recámaras a juzgar cómo se están teniendo hijos, no tiene por qué hacerlo cuando nos reproducimos a través de tecnologías como la FIV. El hecho de la reproducción no sea “natural” no implica que deba ser una cuestión pública.



[1] Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.

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