Geraldina González de la Vega

Treinta y siete grados

Perfil Columnista de Gurú Político. Consultora jurídica Ombudsgay. Constitucionalista y ensayista. Se ha dedicado principalmente a temas relacionados con derechos fundamentales y teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en laUniversidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace. Mail: Geraldinagvh@googlemail.com Blog: http://gerasplace-reloaded.blogspot.com

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No habrá matrimonio igualitario en todo el país

El pasado 20 de noviembre, el Senador Mayans Canabal presentó una iniciativa para reformar el Código Civil Federal para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo.

A fin de adecuar la figura jurídica del matrimonio a las nuevas estructuras sociales y preservarla como el principio de la sociedad y el centro de la familia, diversos senadores y senadoras presentaron un proyecto de decreto para reformar distintas disposiciones del Código Civil Federal y establecer a esta institución como la “unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua”. Boletín del Senado del 20 de noviembre de 2013

Si bien se advierte a primera vista las “buenas intenciones” de la reforma, resulta que su contenido presenta varios -y algunos graves- problemas, veamos:

De todas las modificaciones propuestas, se destaca en la exposición de motivos la del artículo 146 que establece: “Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que determine el presente Código.”

Un primer vistazo a la reforma nos llevaría a pensar que si se establece dicha fórmula en el Código Civil Federal el matrimonio entre personas del mismo sexo estaría legalizado en todo el país. Eso fue más o menos lo que CNN en español anunció una semana antes de que se presentara la iniciativa: “Senadores proponen legalizar el matrimonio gay en todo México”.

Desafortunadamente, no es así. A diferencia de otros Estados federales, México cuenta con 33 códigos civiles, pues la materia no es una reservada para la federación (de conformidad con la regla del artículo 124 constitucional) y cada entidad federativa tiene libertad para configurarla (artículo 121 fracción IV constitucional), claro, dentro del marco constitucional (artículo 1 y 133 constitucionales). Así, no estamos en condiciones de lograr una reforma de carácter nacional, como sucedió en Argentina (que es un Estado federal pero con un código nacional) que legalice el matrimonio entre personas del mismo sexo en todo el país. Para que en México las parejas de homosexuales y lesbianas puedan contraer matrimonio en todas las entidades del país, es necesario que se reformen todos y cada uno de los 32 códigos civiles. Así, la lucha se dispersa y por ello se ha vuelto más difícil. Hoy en día es posible contraer matrimonio en el D.F. (gracias a una reforma legal de diciembre de 2009), en Quintana Roo (gracias a una laguna legal) y hubo la posibilidad en Colima (gracias a la interpretación progresiva que realizaron algunas autoridades administrativas). Se ha contraído matrimonio parejas del mismo sexo en Oaxaca, en Yucatán y en Chihuahua, gracias a amparos ganados.

Entonces, la pregunta que queda es ¿pueden casarse parejas del mismo sexo al amparo del Código Civil Federal? La respuesta es no. No, porque la función del registro civil es una local, no existe un registro civil federal, ya que los actos relacionados con el estado civil de las personas son materia reservada para los Estados. Si uno mira el propio Código Civil Federal verá que el capitulo sobre el Registro Civil, se refiere al del Distrito Federal. Así mismo, para determinar la materia civil reservada a la Federación, es decir, en qué casos podrán los jueces federales resolver cuestiones civiles, se deberá antender a la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal, en su artículo 53, donde no se contemplan cuestiones relacionadas con el matrimonio.

Entonces, ¿de qué sirve la reforma? La reforma no es del todo inútil, por un lado, plantea la discusión en la arena política, al presentar la iniciativa, se activa el proceso legislativo, por lo que los Senadores y Diputados deberán discutirla y los partidos fijar posturas, digamos que no se trata de una discusión con efectos directos, pero sí indirectos. Por otro lado, el texto modificado servirá como referente interpretativo en otros asuntos federales relacionados con el matrimonio, el propio Código Civil determina en su artículo 1° que las disposiciones de ese Código rigen en toda la República en asuntos del orden federal, así por ejemplo, el texto propuesto serviría de referente para la interpretación y aplicación de otras leyes que no definen matrimonio pero que contienen normas que se aplican a éstos, como la Ley del Seguro Social o para alguna cuestión impositiva, por ejemplo.

Los mismos argumentos caben para la propuesta de quitar el contenido del actual artículo 147 que reza: “Cualquiera condición contraria a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que se deben los cónyuges, se tendrá por no puesta.” Fórmula que en los amparos de Oaxaca, la primera Sala ha pronunciado contraria a la Constitución e inclusive se ha pronunciado ya la declaración de invalidez.

Por otro lado, en la propia exposición de motivos, la iniciativa plantea que las entidades federativas podrán modificar sus ordenamientos en el mismo sentido, algo así como una invitación a modificar sus códigos civiles para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. A pesar de que efectivamente, la libertad de configuración para las instituciones civiles que tiene el legislador local no es una que quede fuera del marco de los derechos humanos y que la propia Corte así lo ha establecido ya en una serie de decisiones como la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, los amparos de Oaxaca y las Controversias Constitucionales 13 y 14/2010, se trata de una norma vacía, un exceso y una descortesía para con el legislador local dentro de un Estado federal.

El segundo transitorio establece “Los Congresos de las entidades federativas en ejercicio de su Soberanía, podrán adecuar y armonizar sus legislaciones comunes en materia civil para regular la institución del matrimonio con base en los principios, derechos humanos y garantías previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.”

Se trata de una norma vacía, porque carece de fuerza legal, es una norma que no obliga a nadie y que por sí misma no puede ser exigida a ninguna autoridad por las razones que arriba expliqué, la definición de las cuestiones sobre el estado civil de las personas son materia local y el legislador federal no tiene nada qué decir al respecto.

Una descortesía porque el legislador federal no puede, ni debe, inmiscuirse en cuestiones que no son de su competencia, la federación no es superior jerárquico de las entidades, ni tiene por qué “enmendarle la plana” al legislador local. Por mejores intenciones que tenga, hay otros niveles y otros medios para plantear la adecuación de las normas, pero me parece inadecuado hacerlo a través de un artículo transitorio.

Además, invitar al legislador local a modificar su código en atención a los principios constitucionales implica una invasión y un desbordamiento de competencias –sí, en este caso sin mayores consecuencias-. El legislador federal no tiene competencia para controlar las normas locales y comprobar su compatibilidad con la Constitución, ello compete a la Suprema Corte, y en su caso, a los jueces por la vía del artículo 133.

Ahora bien, la iniciativa propone reformar también los artículos 148-155 para regular lo relativo a los matrimonios entre menores de edad; el apartado sobre derechos y obligaciones en el matrimonio, para adecuar las normas a los matrimonios entre personas del mismo sexo (elimina marido y mujer y lo sustituye por cónyuges) e incluye un capítulo nuevo para regular lo relativo al concubinato (artículos 291 bis -291 quintus).

De dichas modificaciones, me preocupan las que tienen que ver con la edad de las personas para contraer matrimonio, pues, aunque como ya se explicó, no existen los “matrimonios federales”, las normas constituyen pautas de interpretación y me parece que si se pretende adecuar el Código a la normativa sobre derechos humanos, debe hacerse bien.

La iniciativa correctamente plantea en el artículo 148 que ambos contrayentes deberán ser mayores de edad. El código vigente permite el matrimonio entre ¡hombres de 16 y mujeres de 14! Sin embargo, continúa con la excepción de minoría de edad permitiendo que contraigan matrimonio adolescentes de 16 años, con el consentimiento de sus padres o tutores:

Los menores de edad podrán contraer matrimonio, siempre que ambos hayan cumplido dieciséis años. Para tal efecto, se requerirá del consentimiento del padre o la madre o en sudefecto el tutor; y a falta o por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento, el cual deberá ser otorgado atendiendo a las circunstancias especiales del caso.

Inclusive, permite el matrimonio de mujeres adolescentes de 14 años, si están embarazadas:

En caso de que la contrayente se encuentre en estado de gravidez, y así lo acredite a travésdel certificado médico respectivo el Juez del Registro Civil, a petición del padre o la madre podrádispensar el requisito a que se refiere el párrafo anterior, pero en ningún caso podrá ser otorgadadicha dispensa a menores de 14 años.

Lo anterior resulta contrario a la normativa internacional de los derechos humanos. La celebración del matrimonio debe estar basado en el consentimiento de las partes, el hecho de que se permita que los padres, madres o tutores “consientan” el matrimonio de dos adolescentes no garantiza que estén realizando el acto con plena voluntad. Además, refuerza el control sobre la actividad sexual de las personas, auxilia la superviviencia de los matrimonios forzados y arreglados y limita en el ejercicio de otros derechos –por lo general- a las mujeres adolescentes (autonomía reproductiva, derecho a la educación, derecho al trabajo). ¿Dónde queda el consentimiento de los contrayentes? aunque sean menores de edad, la norma no los toma en cuenta y ello es contrario a los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

(Los primeros días de noviembre, el Conapred realizó con el Senado de la República un Foro para la presentación de una colección de trabajos titulados “Legislar sin Discriminación” en donde se contempla, precisamente, la eliminación de normas como estas.  Aquí se puede acceder al tomo sobre “Matrimonio y Familias” ver página 110, de la que se trascribe aquí parte del argumento).

Resalta que para que un menor de 18 años pueda contraer matrimonio, es necesario siempre el consentimiento de los padres, lo que se basa en un concepto de patria potestad contrario a sus derechos –los padres deciden por ellos lo que mejor les conviene- ello contraría el principio del interés superior del niño, así como su derecho a ser escuchado y tomado en cuenta y el principio de autonomía progresiva. Por otro lado, a pesar de que la voluntad de los consortes sea un requisito de validez para el contrato, no se especifica en ningún lado que la autoridad del Registro Civil deba cerciorarse de que los menores de edad están contrayendo matrimonio voluntariamente, es decir, basta el sólo consentimiento de sus padres, y que los menores no manifiesten estar en contra, para que el acto sea válido. En este sentido, tenemos que dos menores de edad pueden ser casados por sus padres, porque son ellos –los padres- quienes toman la decisión y aunque el matrimonio es válido sólo si hay voluntad de los contrayentes, la realidad es que los roles de hijos muchas veces les obligan a internalizar decisiones que posiblemente ellos mismos no tomarían por voluntad propia, sobre todo en los casos de embarazo adolescente.

En efecto, aunque las normas permiten la nulidad del matrimonio por miedo o fuerza graves, se considera que debería de existir alguna protección extra por medio de la que se verifique, por parte de la autoridad civil, si el matrimonio atiende a su interés superior y si realmente es voluntad de el o la adolescente casarse (verificar si la decisión es autónoma –principio de autonomía progresiva- y qué es lo que realmente desea -derecho a ser escuchado y tomado en consideración-) y en caso negativo, establecer una sanción para los padres o tutores que hayan dado su consentimiento. Para las personas menores de edad las normas sociales o las prácticas culturales a veces les obligan a realizar actos por disposición de los padres o de la sociedad, lo que anula la voluntad del o la adolescente. Y aunque posteriormente puedan anular su matrimonio, sería difícil que ejercieran este derecho, ya que por su edad, y aunque quedaran emancipados, se verían obligados a volver a la casa de sus padres, por ejemplo. Sobre todo esto es un problema que enfrentan las adolescentes. Una previsión de este tipo protegería sobre todo a las mujeres embarazadas que son obligadas a contraer matrimonio para recuperar su “honor” o el de su familia, así como a las mujeres, sobre todo de comunidades indígenas, que son obligadas a contraer matrimonio.

La Recomendación General No. 21 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (en adelante CEDAW, por sus siglas en inglés) sobre igualdad en el matrimonio para hombres y mujeres, recomienda que la edad sea de 18 y en su párrafo 36 determina que: 

“En la Declaración y Programa de Acción de Viena aprobados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena del 14 al 25 de junio de 1993, se instó a los Estados a que derogaran leyes y reglamentos en vigor y a que eliminaran las costumbres y prácticas que fueran discriminatorias y perjudiciales para las niñas. El párrafo 2 del artículo 16 y las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño impiden que los Estados Partes permitan o reconozcan el matrimonio entre personas que no hayan alcanzado la mayoría de edad. En el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad”. A pesar de esta definición y teniendo presentes las disposiciones de la Declaración de Viena, el Comité considera que la edad mínima para contraer matrimonio debe ser de 18 años tanto para el hombre como para la mujer. Al casarse, ambos asumen importantes obligaciones. En consecuencia, no debería permitirse el matrimonio antes de que hayan alcanzado la madurez y la capacidad de obrar plenas. Según la Organización Mundial de la Salud, cuando los menores de edad, especialmente las niñas se casan y tienen hijos, su salud puede verse afectada desfavorablemente y se entorpece su educación. Como resultado, se restringe su autonomía económica.”

Al respecto el Comité de los Derechos del Niño ha expresado “[…] su preocupación por la aplicación del artículo 1 y otras disposiciones conexas de la Convención, en vista de las desigualdades en la legislación interna, en especial en relación con las edades mínimas legales para el acceso al trabajo y al matrimonio.  Al Comité también le preocupa el empleo de criterios biológicos de pubertad para establecer diferentes edades de madurez para los niños y las niñas.  Esta práctica es contraria a los principios y disposiciones de la Convención y constituye una forma de discriminación basada en el sexo que afecta el disfrute de todos los derechos.”[1]

Un balance final:   

Como decía al principio, si bien la intención de la iniciativa es “buena” pues pretende adecuar la normativa civil federal a los estándares de no discriminación para las parejas del mismo sexo, y ello tendría efectos a favor de la causa; se confunden atribuciones, desbordando la facultad del legislador federal, invadiendo la esfera local.

Pero lo que resulta muy preocupante es que el legislador federal pretenda continuar con normas que permiten el abuso de menores de edad al permitir el matrimonio entre adolescentes, todo ello desatendiendo la normativa internacional y las recomendaciones que apenas, hace 20 días, se presentaron, precisamente, en el Senado.



[1] Párrafo 349 del Informe del Comité de los Derechos del Niño, Asamblea General, Documentos Oficiales, 55° período de sesiones, Suplemento Nº 41 (A/55/41), Capítulo de Bolivia (a pesar de tratarse de una recomendación final a un país en particular, se considera que es un criterio aplicable a México que debe ser atendido). Véase también CRC/C/15/Add.1, párr. 8.

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