En qué consiste el nuevo protocolo judicial para garantizar los derechos de la comunidad LGTB (documento)

La Suprema Corte de Justicia de la Nación establece parámetros para que los jueces contemplen el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la igualdad y a la no discriminación en la impartición de justicia. Lo consideran “un comienzo importante” aunque "no vinculante en sí mismo".

En qué consiste el nuevo protocolo judicial para garantizar los derechos de la comunidad LGTB (documento)

Marcha_gayNegar una adopción por la orientación sexual de los solicitantes, despedir a alguien por la misma razón o apelar a la inmoralidad para detener arbitrariamente a una personas trans o una pareja homosexual que se besa en la calle, son algunas de las vulneraciones más repetidas a los derechos de la comunidad lésbica, gay, transexual o bisexual (LGTB) y, que ahora, se propone erradicar la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Para ello, el máximo Tribunal presenta un nuevo protocolo de actuación para jueces ante casos que involucren una orientación sexual o identidad de género diferenciada.

La última Encuesta Nacional sobre Diversidad, elaborada por el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred) en 2010, registraba que cuatro de cada 10 mexicanos no estarían dispuestos a permitir que en su casa vivieran gays o lesbianas. Tres de cada 10 se oponen al matrimonio entre personas del mismo sexo y un 80% de los mayores de 50 años discrepan en que puedan adoptar. Aunque estas cifras pueden haber mejorado a partir de los cambios legislativos que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo, de enero de 2011 al 30 de abril de 2012 el Conapred documentó 273 quejas por violaciones a los derechos de las personas LGTB, 36 de ellas contra servidores públicos. La mayoría de las quejas provenían de la negación a la atención médica y el maltrato médico, la negativa a afiliar a las parejas del mismo sexo al Seguro Social del derechohabiente –un beneficio recomendado pero no hecho ley y que por tanto queda a discreción de los funcionarios–, el maltrato en instituciones educativas y el despido laboral.

Estas agresiones se repiten. En julio pasado saltó a los medios el caso de la maestra morelense Ada Lilia Gaxiola Peraza, agredida por padres de familia entre ellos el excandidato a diputado local por el PAN y presidente de la Unión de Padres de Familia de Morelos, Jorge Óscar Medina Rodríguez, presuntamente por sus preferencias sexuales.

En 2010 se detuvo a una madre en Querétaro por el presunto delito de corrupción de menores contra su hija al “no vestirla con “ropa de niña” y vestirla con playeras con mensajes alusivos a negar que fuera niña o indicando que era una niña pirata, darle juguetes “para niños” y no ponerle aretes. No respetaron los derechos básicos de la niña ni su expresión de género.

Ahora la SCJN quiere evitar estas situaciones al integrar a la jurisdicción la perspectiva de género y de diversidad sexual. Para ello se propone detectar y eliminar todas las barreras que discriminan a las personas por estas razones en cualquier controversia judicial. La máxima es la “igualación positiva”, es decir, dar un trato diferenciado en función de la orientación o la identidad si la distinción remedia falta de acceso a derechos y la prohibición de no distinguir si restringe acceso a derechos.

El método, elaborado con el apoyo del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE, parte de cinco principios:

• Identificar situaciones de poder que creen un desequilibro por cuestiones de género u orientación sexual.
• Desechar estereotipos y prejuicios y visualizar si hay desventajas provocadas por estas condiciones.
• Ordenar las pruebas necesarias para visibilizar dichas situaciones.
• Cuestionar la neutralidad del derecho aplicable para evitar la discriminación. Por ejemplo una medida que puede ser neutral en cuanto a los criterios que incorpora pero no cuanto al impacto en función de la orientación sexual o identidad de género.

Para ello, recomienda practicar antes de aplicar el derecho, el Test de Escrutinio Estricto frente a una Restricción Basada en una Categoría Sospechosa. Es decir vigilar si una medida jucidial distingue “sobre ellas pese a la sospecha de ser inconstitucionales”.

Parte de dos derechos transversales: el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la igualdad y a la no discriminación. Y desarrolla también el derecho a la identidad, a la familia, a la libertad, al trabajo, a la salud, a la educación, a la libertad de expresión, a la libertad de asociación, a la integridad personal, a la vida, y al acceso a la justicia; a través de varias consideraciones fundamentales, las siguientes son las principales en cada uno de los derechos:

1- El sexo registral y la identidad de género. Cuando nacemos se nos asigna el sexo femenino o masculino en el Registro Civil según nuestros genitales. Frente a ello, el protocolo antepone el derecho a la identidad personal protegido por la Constitución a partir de la libre decisión de la sexualidad. La SCJN estipula que las personas tienen el derecho a cambiar de nombre y sexo en sus documentos oficiales cuando los asignados al nacer no reflejan lo que consideran es su identidad. Además, dado el derecho a la intimidad, este cambio no debe ser público y no tiene que quedar registro en el acta de nacimiento. Los límites del derecho a la intimidad están en los derechos de terceros, por lo que el acta de nacimiento primigenia “quedará reservada y no se publicará, ni expedirá, constancia alguna, salvo mandamiento judicial o petición ministerial”. Este mecanismo, adoptado ya en la legislación del Distrito Federal para las personas trans, salvaguarda que el cambio de género no exima de responsabilidades adquiridas con terceros en su identidad anterior. También reconoce que no se puede exigir una intervención en el cuerpo para cambiar la identidad, condenando así las legislaciones que exigen intervenciones quirúrgicas a las personas trans para cambiar su acta de nacimiento. Tampoco que el cambio de acta altere su estado civil o relación con sus hijos.

2- El respeto a la vida familiar. Que no se permitan injerencias arbitrarias en sus familias por orientación o identidad, que se garantice el acceso al matrimonio y otras formas de protección a las parejas y los beneficios que estas conllevan, como el seguro médico o las sucesiones, y que se acceda a la adopción y a la reproducción asistida en igualdad de condiciones.

3- Evitar la discriminación laboral. La primera Encuesta Nacional sobre Homofobia y Mundo Laboral estipula que el 35% de las personas LGBT sufren discriminación en su empleo. La SCJN reitera que “las personas sólo pueden ser juzgadas por el trabajo que, en efecto, desempeñan. Su orientación sexual, expresión o identidad de género no puede ser una de las razones detrás de la decisión laboral de no ser contratadas, promovidas o de ser despedidas”. Igualmente prevé la protección ante malos tratos y abusos que pueden expresarse desde insultos hasta violencia física.

4- Detenciones arbitrarias. La SCJN reconoce que personas LGTB han sido detenidas por policías que apelan a la “alteración del orden público, la moral y buenas costumbres” al, por ejemplo, besarse en público, o entrar a un baño público asignado a un sexo determinado. Y califica de “inaceptables” las detenciones con base en este tipo de consideraciones. Ante estos casos exigen que los jueces aplique un control de constitucionalidad/convencionalidad, que en otros términos significa que no se limiten a determinar que la privación de la libertad sea “legal” sino también que la detención responda a que provocaron un daño a algún fin constitucional y que no violente el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

5- La violencia y el acceso a la justicia. 464 asesinatos por homofobia entre 1995 y 2008 en México o violaciones “correctivas” a mujeres lesbianas son sólo el extremo de una violencia cotidiana que empieza en las burlas y pasa por amenazas o agresiones en casa, en la escuela o en la calle o se transmite en discursos de odio contra la población LGTB. La violencia se conecta con la discriminación cuando es perpetrada en contra de un grupo y la SCJN determina que “el problema se agrava cuando el Estado, encargado de prevenir, investigar, sancionar y remediar esta violencia, sistemáticamente falla en hacerlo”. En este sentido, el máximo Tribunal ordena, ante cualquier denuncia de agresión, investigar el agravante de “odio en razón de la orientación sexual y la identidad de género de la persona”, así como imponer las sanciones pertinentes y asegurar a la víctima una adecuada reparación. De tal manera que “se envía una señal sobre cómo el Estado lidiará con casos similares”.

6- La Salud. Por un lado se reconoce la violación de por vida al derecho a la salud que se comete contra las personas intersex –aquellas que nacieron con órganos reproductores de ambos sexos– al buscar que sus cuerpos se ajusten “al sexo considerado normal”. Por otro, se condena la persistencia de creer que una orientación no heterosexual es una enfermedad que resulta incluso en el “confinamiento de las personas LGBT en instituciones psiquiátiricas”. Y prohíbe el negar cualquier atención médica o dar un trato diferenciado tanto a hospitales públicos como privados, empleadores y administradores de pensiones y jubilaciones. Los jueces podrán conceder amparos en contra de omisiones por parte de las autoridades en el cumplimiento del derecho a la salud de las personas. También estarán facultados para conceder medidas cautelares positivas para la atención médica de una persona.

7- Libertad de expresión y asociación. Los juzgadores deberán discernir que las sanciones administrativas basadas en la expresión de la identidad de género o la orientación sexual como una falta a la moral “violenta desproporcionadamente la libertad de expresión”. Para ello, podrán anteponer el derecho a la libertad de expresión al artículo 1916 del Código Civil Federal que define el daño moral.

8- Educación. Los tribunales deberán investigar que una expulsión o una negativa al acceso a la escuela no esté fundamentada en prejuicios contra la comunidad LGTB y no la podrán aceptar aun cuando se trate de una institución privada o religiosa.

Todos estos derechos tienen su origen en instrumentos internacionales pero el protocolo es “una vía para cumplir con ellos”, tal y como concluye la SCJN. Sin embargo, tiene una falla de origen: En la página 9 –de las 131 que lo conforman– afirma que aunque los estándares son “obligatorios”, el protocolo no es “vinculante en sí mismo”. No obstante, en su presentación, la presidenta de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Tracy Robinson, aseguró que el protocolo marca “un comienzo importante”.

Aquí puedes ver el protocolo íntegro:

Protocolo de Actuacion Para Quienes Imparten Justicia en Casos Que Involucren La Orientacion Sexual o La Id… by http://www.animalpolitico.com

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