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Colegiación obligatoria: restricción innecesaria de derechos humanos
La colegiación obligatoria no sólo restringe derechos humanos sino que tiene múltiples deficiencias, entre ellas constituye una barrera de entrada de profesionistas y competidores y genera corporativismo (especie de sindicatos de profesionistas).
Por Ismael Reyes Retana Tello
14 de diciembre, 2015
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La colegiación obligatoria es el deber que se impone a los profesionistas de pertenecer a una agrupación gremial como requisito previo para poder ejercer su profesión. La imposición de esta obligación se encuentra actualmente prohibida por la Constitución, lo que ha sido confirmado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al adoptar, hace veinte años, el criterio de que era inconstitucional la obligación establecida en la Ley de Cámaras de pertenecer obligatoriamente a una cámara, ya que consideró que era violatorio del derecho humano de libertad de asociación (Cámaras de Comercio e Industria, afiliación obligatoria. El artículo 5o. de la Ley de la materia viola la libertad de asociación establecida por el artículo 9o. Constitucional).

En vista de la mencionada prohibición constitucional, en fecha reciente, un grupo de senadores presentó una iniciativa para reformar los artículos 5, 28 y 73 de la Constitución para establecer la colegiación obligatoria. Esta iniciativa está pendiente de ser dictaminada en las comisiones de Puntos Constitucionales, Educación y Legislación, Primera Sección.

La colegiación obligatoria presenta diversos inconvenientes, pero uno de los más graves consiste en que restringe diversos derechos humanos de los profesionistas: libertad de asociación, libertad de trabajo y prohibición de monopolios.

En efecto, en la reforma constitucional se busca limitar las libertades de trabajo y de asociación, al establecer el deber de estar colegiado para poder ejercer determinadas profesiones que se determinarán en la legislación secundaria (entre las que seguramente se encontrarán, entre otras, las de abogado, ingeniero, arquitecto, contador y médico, pero que podrían incluir a cualquiera sin ningún problema).

La reforma también propone reformar el artículo 28 constitucional para establecer que no constituirán monopolios los colegios de profesionistas, pues existe la propuesta en el sentido de que sólo sean cinco colegios nacionales por cada profesión (otra cuestión que ha sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación).

Es evidente que la reforma constitucional busca restringir los derechos humanos (es importante destacar que se utiliza el término restringir y no violar, ya que –de conformidad con interpretaciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y lo que señala la nueva Ley de Amparo– una reforma constitucional no puede violar la Constitución), ya que de lo contrario, por definición, no sería necesaria dicha reforma.

Al respecto, en primer lugar es necesario tener en cuenta la naturaleza expansiva de los derechos humanos, la cual implica, como lo afirma Jorge Carpizo (“Los Derechos Humanos: Naturaleza, denominación y características”), que “…el intérprete –generalmente, pero no solo el juez– debe llevar su aplicación y determinación a su máxima expresión”.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha adoptado el criterio (“Principio Pro Personae. El contenido y alcance de los derechos humanos deben analizarse a partir de aquél“) que –de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1 de la Constitución– existe la exigencia de que las normas relativas a los derechos humanos se interpreten de conformidad con la propia Constitución y con los tratados internacionales de forma que favorezca ampliamente a las personas, lo que se traduce en la obligación de analizar el contenido y alcance de tales derechos a partir del principio pro personae, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria

Por tanto, la aplicación del principio pro personae en el análisis de los derechos humanos es un componente esencial que debe utilizarse imperiosamente en el establecimiento e interpretación de normas relacionadas con la protección de la persona.

Este criterio también ha sido recogido por otras instancias del Poder Judicial de la Federación (“Principio Pro Homine. Su conceptualización y fundamentos“), al señalar que la aplicación de las normas en materia de derechos humanos deberá hacerse procurando favorecer en todo tiempo a las personas con la aplicación más amplia, conforme al principio pro homine, el cual consiste en ponderar ante todo la fundamentalidad de los derechos humanos, a efecto de estar siempre a favor del hombre, lo que implica lo señalado en los dos párrafos anteriores.

En vista de lo antes mencionado, en caso de aprobarse la reforma constitucional, es evidente que al restringirse los derechos humanos no se estaría respetando la naturaleza expansiva de los mismos y, por lo tanto, no se respetaría el enfoque pro personae o pro homine.

En el mismo sentido, de aprobarse la reforma propuesta se iría en contra de la tendencia en México de protección a los derechos humanos, en específico de la reforma en materia de derechos humanos publicada el 10 de junio de 2011 en el que se recogió el principio pro personae, según se aprecia del texto expreso del dictamen de la cámara de origen (Gaceta Parlamentaria del 23 de abril de 2009).

También estaría en contra de la reforma constitucional publicada el 11 de junio de 2013, la que tuvo como objetico fortalecer el régimen antimonopólico. En la exposición de motivos de la iniciativa correspondiente se señala que la OCDE ha considerado importante que es fundamental que se asegure “la competencia justa y transparente en el mercado”. Asimismo, se contraviene, en general, la evolución del artículo 28 constitucional en el que a lo largo de la historia se han ido eliminando las actividades que se consideran monopolios.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que los derechos humanos no son absolutos, todos tienen limitaciones, pero estas deben de responder al principio de proporcionalidad. Así, en el presente caso se tendría que demostrar que se cumple con los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sensu para poder acreditar dicha proporcionalidad.

Los apologistas de la colegiación obligatoria han señalado que ésta es necesaria para la adecuada capacitación de los profesionistas y para tener un mejor control ético.

Si bien estos objetivos son loables, es necesario hacerse tres preguntas básicas:

  • ¿Qué tan grave es la problemática antes señalada?
  • ¿Es la colegiación obligatoria la única vía para lograr dichos objetivos?
  • ¿Es la vía más adecuada?

Estas preguntas responden a los subprincipios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, respectivamente.

Todos estamos de acuerdo que hay profesionistas que no están capacitados adecuadamente para ejercer y que en algunos casos su ética es cuestionable, así como que deben mejorarse dichos aspectos; pero esto se trata de una observación empírica, la cual no tiene sustento científico. Si bien hay algunos estudios que apuntan esta problemática (como el Foro de Justicia Ciudadana organizado por el CIDE), se trata de análisis cualitativos y no cuantitativos; es decir, se menciona el problema, pero no hay cifras de qué tan generalizado es. Por ejemplo, se dice que hay abogados que no representa adecuadamente a sus clientes, pero… qué tanto son: ¿todos, algunos, pocos? (Cabe hacer la aclaración de que muchos de los ejemplos se referirán a estos, aunque puede aplicarse a cualquier profesión).

Así, no se ha hecho un estudio serio de qué magnitud es el problema; por lo menos en la exposición de motivo de la reforma constitucional no se señala y en el foro de discusión que llevó a cabo en septiembre en el Senado de la República no se mencionó nada al respecto. Así, si no se sabe la magnitud del problema, ¿cómo se propone reformar la Constitución para establecer la colegiación obligatoria?

En cuanto a la segunda pregunta, existen diversas vías para solucionar el problema:

a) Si existen demasiadas escuelas o universidades “patito”, la Secretaría de Educación Pública debería ser más cuidadosa con el reconocimiento de estudios y evaluar periódicamente el desempeño de las instituciones de educación superior.

b) Si hay profesionistas que no estén capacitados, se podría aplicar obligatoriamente “exámenes de término” que fueran homogéneos para todas las profesiones, tipo los Exámenes Generales para el Egreso de la Licenciatura (“Engel”) que aplica el Centro Nacional para la Evaluación de la Educación Superior (Ceneval), pero de forma obligatoria.

c) Si se dan casos de falta de ética, para empezar se deberían aplicar las disposiciones penales y administrativas que existen (entre otras, la revocación de la cédula), las cuales además se podrían ampliar; también se podrían crear instancias tipo la Comisión Nacional de Arbitraje Médico para otras profesiones. En resumen, se trata básicamente de la aplicación de leyes existentes, lo cual podría ser complementado con algunas reformas legales.

Por lo que respecta al tercer cuestionamiento, los colegios de profesionistas no garantizan que se vayan a lograr los objetivos que se propone con la reforma. En el caso de los colegios de abogados, en la actualidad la capacitación que imparten es casi nula (si uno consulta las páginas de las asociaciones de abogados, por ejemplo, verá que la capacitación básicamente consiste en organizar comidas en las que se invita a un expositor –generalmente muy bueno– para que dé una plática; además de que no pasan de 10 comidas al mes) y en la práctica no ha realizado acciones para tener un adecuado control ético, más allá de emitir códigos de ética y tener comisiones de honor (no hay registro de miembros de los colegios de abogados que hayan sido expulsados, además de que a pregunta expresa a sus directivos ninguno ha mencionado algún caso).

En adición a lo anterior, en otros países que existe la colegiación obligatoria no hay evidencia en el sentido de que se haya mejorado el control ético. Los apologistas de la colegiación obligatoria (básicamente las cúpulas de los colegios de abogados) señalan de una forma dogmática que los colegios sirven para que exista un control ético de los profesionistas. Sin embargo, no proporcionan ninguna evidencia de que así sea, excepto el dicho de ellos mismos y sus colegas (en un festín de autoelogios).

Una forma de apreciar la relación de la colegiación con el control ético podría ser comparar el índice de percepción de corrupción de países latinoamericanos que tengan o no colegiación obligatoria:

PAÍS COLEGIACIÓN LUGAR
Chile No 21
Uruguay No 21
Panamá 37
Brasil 69
Perú 85
Colombia No 92
México No 103
Argentina 107
Ecuador 110
Guatemala 115
Honduras 126
Venezuela 161

Como dato interesante, de los países latinoamericanos el mejor calificado es Chile, en donde no hay colegiación obligatoria, y el peor es Venezuela, en dónde sí la hay.

Por otra parte, algunos apologistas han señalado que se justifica la restricción de los derechos humanos que se han mencionado debido al derecho a la defensa. Este argumento es absurdo, en primer lugar, ya que sólo se refiere a abogados y, en específico, a abogados penalistas únicamente.

Lo anterior demuestra que dicha restricción es absurda, en primer lugar porque no guarda proporcionalidad alguna que se restrinjan varios derechos humanos (libertad de asociación, libertad de trabajo y prohibición de monopolios) de una forma actual, real y total (entendido esto como la totalidad de los profesionistas), para supuestamente coadyuvar al desarrollo de otro (derecho a la defensa) de una forma futura, probable y parcial. Incluso, si solo fuera la colegiación obligatoria para los abogados, tampoco se respetaría el principio de proporcionalidad.

Otro argumento de por qué es absurda es que existen –como se ha señalado– otras vías para lograr los objetivos que se plantean. En adición a lo ya dicho, en el caso del derecho a la defensa ante el nuevo sistema acusatorio penal, la forma de garantizar la existencia de abogados capacitados podría ser, por ejemplo, a través de la certificación que hiciera el Consejo de la Judicatura Federal o los locales a través de la aplicación de exámenes o la impartición de cursos.

Por otra parte, no obstante que, como se puede observar, con la reforma propuesta se pretenden restringir diversos derechos humanos, los apologistas de la reforman han repetido insistentemente, de manera incorrecta, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ya se pronunció respecto de la “constitucionalidad” de la colegiación obligatoria.

Al respecto, es necesario realizar una serie de aclaraciones:

  1. La CIDH no analiza la “constitucionalidad” y mucho menos se pronuncia sobre ésta (ya que eso constituye una cuestión interna de cada país), sino sobre convencionalidad; es decir, sobre si determinadas normas son acordes con la Convención Interamericana de Derechos Humanos u otros instrumentos internacionales vinculatorios dentro de sistema de la Organización de Estados Americanos.
  2. El pronunciamiento al que se refieren es a la opinión consultiva OC-5/85 de la CIDH, en la cual se analizó únicamente si una ley de Costa Rica que establecía la colegiación obligatoria de periodistas era acorde con la libertad de expresión. La resolución fue en el sentido de que dicha ley “…es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana de derechos Humanos”.
  3. Los apologistas toman unos párrafos de la parte considerativa de la opinión consultiva y los sacan de contexto para tratar de demostrar su dicho. Así, toman la parte en que se dice que la colegiación de profesionales no es per se contraria a la Convención. También citan la parte en la que se señala que la colegiación de los periodistas es diferente a cualquier otra, como podrían ser la de los abogados y la de los médicos, ya que no hay un solo derecho que defina por sí solo el ejercicio de dichas profesiones como lo hace el que se refiere al ejercicio de la libertad de expresión que coincide con la actividad periodística.
  4. Al respecto, independientemente de que las ideas están expresadas fuera de contexto, es importante señalar que la opinión consultiva está enfocada únicamente a la colegiación de periodistas y se analiza sólo la libertad de expresión. Así, al no estar enfocada al análisis de la colegiación en general, se hace la afirmación en abstracto de que per se no es mala (sobre todo, al tomar en cuenta que en Costa Rica existía la colegiación obligatoria para otras profesiones), sin entrar a mayor análisis. Es fundamental tener presente que la CIDH nunca analizó (por estar fuera de la litis) si se violaban los derechos humanos de libertad de trabajo y libertad de asociación. Es necesario hacer notar que, incluso, en la Convención Americana de Derechos Humanos no está consagrada la libertad de trabajo (a diferencia de en nuestro texto constitucional y al sistema universal de derechos humanos), por lo que nunca podría haberse pronunciado al respecto. Por otra parte, se les olvida a los apologistas citar, por ejemplo, la parte en la que se señala que “s cierto que la imposición de ciertas restricciones al ejercicio de la abogacía podrían ser incompatibles con el goce de varios derechos garantizados por la Convención”. En esta resolución de la CIDH es interesante la opinión separada del juez Rafael Nieto Navia (emitida justamente ante la imposibilidad de que la CIDH se pronunciara sobre la violación a otros derechos diferentes a la libertad de expresión), en la que señala que “…puede considerarse que se viola la libertad de asociarse al obligar por ley a los individuos a hacerlo, si los fines propuestos de tal asociación son de aquéllos que podrían cumplirse por asociaciones creadas por los individuos al amparo de su libertad…” Es necesario también señalar que en esa opinión separada (que no forma parte del precedente) se dice que la colegiación “…no puede considerarse per se violatoria de la libertad de asociación, cuando tales colegios cumplen fines estrictamente públicos, trascendentes al interés privado”. En este último punto es otra vez necesario traer a colación el principio de proporcionalidad que analizaría, en su caso, la CIDH, y que se centraría en si se justifica la restricción de derechos humanos existente y si hay alguna otra vía para lograr los objetivos sin realizar dicha restricción.
  5. En conclusión, en la citada opinión consultiva la CIDH no se pronuncia enfáticamente sobre si la colegiación es acorde con la Convención Interamericana de Derechos Humanos; no se pronuncia sobre la libertad de asociación, mucho menos sobre la libertad de trabajo (que como se señaló no está prevista en la dicha convención , pero sí en nuestra Constitución). Por lo que es un debate que continúa abierto y no hay un precedente que sirva para solucionar el caso.

En adición a todo lo antes expresado, es necesario mencionar que la colegiación obligatoria no sólo restringe derechos humanos sino que tiene múltiples deficiencias, como:

i) Constituye una barrera de entrada de profesionistas y competidores.

ii) Genera corporativismo (especie de sindicatos de profesionistas).

iii) Es elitista (sólo a los que puedan pagar cuotas).

iv) Es regresiva (es una institución medieval que en México fue prohibida en la independencia).

v) Genera “burocracia” en colegios de profesionistas.

Por último, hay que recordar lo que dice el artículo 20, in fine, de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.

 

 

* Ismael Reyes Retana Tello es Abogado constitucionalista. Socio de White & Case. Ha sido profesor de Constitucional y de Historia del Derecho en la Universidad Autónoma de México, en la Universidad Iberoamericana y en la Universidad Panamericana.

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