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La decadencia de los derechos de autor. ¿Llegó la hora de sacar la cultura del huacal digital?
La soberanía tecnológica y la libertad de expresión tienen implicaciones sociales tan cruciales o más que la explotación económica de obras “literarias y artísticas”.
Por Alberto López Cuenca
13 de octubre, 2020
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La reciente reforma a la Ley Federal del Derecho de Autor ha generado una preocupación y un revuelo inusitados y, ciertamente, justificados. Con ella se abre la puerta a la retirada inmediata de contenidos en las redes sociales, puede censurarse la parodia o la crítica, y sancionarse económicamente el desbloqueo de un dispositivo para repararlo o hacer una copia para uso personal. Como si fueran poco inquietantes estas implicaciones, las reformas han causado consternación –hasta el punto de que la CNDH ha interpuesto recursos de inconstitucionalidad ante la SCJN– porque afectan directamente al complejo entramado al que nos ha conducido la creciente relevancia social, educativa y tecnológica de internet. La agitación que ha causado nos ha venido a recordar que seguimos sin abrir el determinante debate respecto al papel que queremos hoy para la educación y la tecnología, la libertad de expresión y el conocimiento científico, las instituciones culturales y sus archivos y colecciones en una sociedad cada vez más mediada, supervisada y comercializada digitalmente. Lo que en todo esto parece claro es que los derechos de autor abordan con presupuestos reduccionistas, cuando no obsoletos, para qué necesitamos hoy el arte y la cultura.

Los derechos de autor como síntoma

El 1 de julio de 2020 entró en vigor en México una serie de reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA), que se aprobó originalmente en 1996 para responder a las exigencias del tratado de libre comercio con Estados Unidos y Canadá y, en el caso actual, al nuevo T-MEC. A diferencia de la promulgación de la ley en 1996, que buscaba “armonizar” la legislación mexicana con las de sus contrapartes comerciales y que pasó desapercibida sin generar ningún debate reseñable, ahora un conjunto de colectivos y asociaciones nacionales, entre ellos El Rancho Electrónico, Artículo 19 México y R3D: Red en defensa de los derechos digitales, pusieron en marcha la campaña #NiCensuraNiCandados para denunciar esas modificaciones, y Greenpeace y numerosas asociaciones y especialistas internacionales se apresuraron a señalar las implicaciones indeseables que conllevaban para la libertad de expresión, el debido proceso judicial, el acceso a la cultura y a la educación y el impacto medioambiental.

La Comisión Nacional de Derechos Humanos acabó interponiendo una demanda de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación el pasado 3 de agosto de 2020 contra los que consideró los artículos más lesivos. Para la CNDH, entre los principales motivos para la impugnación de las reformas aprobadas –en plena pandemia y con una urgencia innecesaria pues nada obligaba al Estado mexicano a implementarlas tan apresuradamente–, sobresalen dos preocupaciones. La primera está relacionada con los candados o “medidas tecnológicas de protección” que ilegalizan la reparación, modificación no autorizada y la copia personal de dispositivos o bienes propiedad de los usuarios (especialmente el artículo 114 Bis, Ter y Quáter). La segunda preocupación tiene que ver con el riesgo que corre el ejercicio de la libertad de expresión, especialmente en lo referido a la denominada “notificación y retirada” (artículo 114 Octies), mediante la cual cualquier persona que considere que se violan sus derechos de autor puede solicitar la inmediata retirada de contenidos a las plataformas en las que éstos se encuentren hospedados sin ninguna intermediación judicial. Sólo si el afectado solicita pruebas de la alegación mediante un “contra-aviso”, el demandante deberá presentarlas en un plazo no mayor a 15 días. La “notificación y retirada” abre las puertas a usos abusivos de la ley para censurar contenidos por otros motivos distintos a los que contempla la LFDA, se viola el debido proceso judicial pues se deja exclusivamente en manos de la iniciativa privada descolgar contenidos y, como se penaliza administrativamente al “proveedor de servicio en línea” (Facebook, Youtube, Instagram, etc.) que no actúe de modo “expedito y eficaz”, se corre el riesgo de que se implementen sistemas para la retirada automática de contenidos que puedan infringir la ley sin tener en cuenta que ésta tiene excepciones, incentivando con ello que las plataformas y proveedores de servicio censuren publicaciones de antemano para evitar que les remitan las posibles notificaciones de retirada.

En el fondo de esta tensión late, en términos jurídicos, el privilegio que se le otorga a una parte de los interesados –los detentadores de los derechos– en detrimento de otros actores –los ciudadanos y usuarios en general, y el propio Estado–. Se vulnera, así, el principio de proporcionalidad entre la libertad de expresión, el acceso a la cultura y el reconocimiento de la autoría, todos derechos fundamentales incluidos por igual en la Constitución y en diversos tratados internacionales suscritos por México. Esto implica que ninguna ley puede dar prioridad a algunos de estos derechos en detrimento de los otros. Es evidente que las actuales reformas a la LFDA violentan ese equilibrio hasta el extremo de llegar a su criminalización en el código penal.

Aunque parezca obvio, no deja de ser relevante señalar por qué ahora sí ha preocupado a una parte notoria de la opinión pública la reforma de una ley que, hasta hace 25 años, era casi anecdótica pues sólo afectaba los intereses de unos gremios sumamente específicos como el literario, el musical y el cinematográfico. Esto se debe a que internet y las tecnologías de la información y la comunicación digitales atraviesan en la sociedad actual numerosas prácticas que van mucho más allá de las estrictamente artísticas con ánimo de lucro: las educativas y de investigación, la libertad de prensa y expresión, las de aprendizaje y reparación digitales. Internet y las TICs se han expandido en las últimas dos décadas reconfigurando y articulando las más diversas prácticas sociales de tal modo que al regular como hace la LFDA ciertos usos se incide directamente en un entramado digital mucho más amplio y complejo. Baste señalar que el año pasado en México el 70% de la población tenía acceso a internet, lo que representó más de 80 millones de usuarios según la ENDUTIH 2019, una cifra que en 2020 se verá ampliada dado el obligado giro hacia la denominada “educación a distancia” y el uso masivo de recursos culturales en línea que ha generado el distanciamiento social por la pandemia.

Precisamente por esta expansión insólita de los medios digitales a ámbitos básicos de la vida cotidiana, una de las implicaciones más problemáticas de la LFDA es que presupone un enfoque casi estrictamente económico a terrenos en los que hay en juego otros muchos intereses que no pueden concebirse sólo en términos de pagos, regalías y compensaciones. La soberanía tecnológica y la libertad de expresión tienen implicaciones sociales tan cruciales o más que la explotación económica de obras “literarias y artísticas”. Sin embargo, en la LFDA no se hace referencia a ellas o sólo como mínimas excepciones al imperio del criterio económico: la cita de textos y la reproducción parcial para la crítica y la investigación (artículo 148). En este sentido, algunas de las demandas que se están planteando exigen que la LFDA proteja mucho más clara y explícitamente la educación, la experimentación, la parodia, la preservación y la investigación como actividades que no vulneran los derechos de los autores porque responden a derechos humanos igualmente primordiales que no pueden verse supeditados a criterios económicos.

¿Un paradigma obsoleto?

Sin embargo, hacer una lista de salvedades no es ya suficiente. No basta simplemente con reconocer excepciones: el enfoque económico de la LFDA resulta muy problemático cuanto exige supeditar a su criterio esas otras funciones del conocimiento, la cultura y la tecnología no motivadas por el lucro. No estamos ante meras excepciones sino ante prácticas sociales mediadas digitalmente ya extendidas y asentadas. En ellas se pone en juego el futuro inmediato de instituciones cruciales que se hallan en un profundo proceso de transformación, como la escuela y la universidad, los archivos y bibliotecas, los museos, las formas de saber colectivo y científico que requieren de un estatuto diferencial que la LFDA no les puede proveer y a cuya operación, sin embargo, las actuales reformas afectan directamente.

En este sentido, es importante señalar que la justificación de la iniciativa de reformas de la LFDA propuesta en el Senado en marzo de 2020 no sólo no contemplaba la crucial importancia de atender esas dimensiones no económicas sobre las que incide la LFDA sino que, como ha señalado Perro Tuerto en este hilo, presupone concepciones profundamente conservadoras de autoría, propiedad y cultura anacrónicas para dar cuenta de las transformaciones sociales y tecnológicas que habitamos cotidianamente. Dicha “justificación” hacía una defensa básicamente económica de la relevancia de la LFDA –el argumento del documento está hilvanado con términos como “remuneración”, “bienes”, “impacto económico” o “economía naranja”– cuya única excepción es una referencia a “personas con deficiencias auditivas o visuales” como una “preocupación” de la mencionada iniciativa. No está de más recordar que estas reformas son consecuencia de la renegociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte que exigió Estados Unidos durante la presidencia de Donald Trump por lo que la actual “armonización” de la LFDA se hace para ajustarla a los criterios exigidos por ese país. Por eso no es de extrañar que en su exposición prevalezca una concepción mercantil del arte y la cultura, transparente en pasajes como éste:

Mediante la observancia adecuada a los derechos de los autores, intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas sobre sus creaciones, se permite una retribución justa, lo cual contribuye al desarrollo sustentable de una industria con tanto potencial de crecimiento; también es importante desincentivar y sancionar aquellas conductas que perjudican a dichos creadores.

Dejando de lado el hecho de que las modificaciones no se han hecho para responder a las necesidades de la situación en México sino a las pautas de un tratado de libre comercio exigido por Estados Unidos, es notorio que refuerzan una suerte de “sentido común” en el que el creador genial es presa de un público desalmado al que no anima otra cosa que el impulso de saqueo y despojo de la legítima propiedad de los artistas. Este engañoso presupuesto encubre que los creadores actuales son hoy más que nunca parte de ese supuesto “público sin escrúpulos” que para su trabajo también necesita ejercer los derechos de acceso a la cultura y a la información, a la educación y a los bienes y servicios públicos. Hay algo profundamente equivocado y maniqueo en este retrato que busca oponer el beneficio de los creadores al interés de los usuarios.

Convendría señalar aquí al menos dos cuestiones muy importantes que ese pasaje da por supuestas. Por una parte, desde luego es crucial que todos los trabajadores de la cultura y no sólo los autores e intérpretes sean debidamente remunerados por su labor. Sin embargo, eso no se logra mediante la procuración de las escasas regalías con la aplicación de la LFDA, que sólo beneficia a los grandes autores y sus representantes comerciales que operan como marcas registradas de la industria cultural y del espectáculo. Como está sobradamente documentado y he argumentado en otro lugar, es falaz defender que las leyes de propiedad intelectual beneficien a los creadores: en la actualidad protege a los grandes intermediarios y a quienes controlan los derechos patrimoniales en los mercados globales masivos de las TICs, cuyos intereses económicos están en juego en el T-MEC. La inmensa mayoría de creadores y trabajadores de la cultura tradicionales se halla en la “inestabilidad”, se autoemplea o no tiene contrato, así que si los legisladores estuvieran genuinamente interesados en que obtuviera “una retribución justa” entonces deberían más bien reconocerla como una fuerza de trabajo formal y librarla de su condición de precariedad: legislarían para avalar contratos y prestaciones dignas, estimularían fiscalmente su labor y facilitarían administrativamente el autoempleo como forma de entidad cultural. La debida remuneración de los trabajadores culturales no la puede resolver una ley de derechos de autor y aún menos ocurrirá si no se presentan contrapropuestas convincentemente articuladas desde el “sector cultural”.

Por otra parte, a pesar del énfasis exclusivamente económico de la justificación de la iniciativa de reforma de la LFDA, lo llamativo es que en México ya contamos con algunas legislaciones que abogan por el carácter público del conocimiento y la cultura, que dicha justificación ignora. Tenemos, en principio, la Ley de Ciencia y Tecnología, que desde 2014 recoge una sección sobre ciencia abierta y repositorios nacionales implementados por CONACyT (está previsto que en breve se debata y promulgue una nueva Ley de Ciencia y Tecnología que abrogue ésa: ¿esa nueva legislación se hará debidamente cargo de impulsar la ciencia abierta?). En segundo lugar, el Senado ya aprobó el pasado mes de diciembre la Ley General de Salvaguardia de los Elementos de la Cultura e Identidad de los Pueblos y Comunidades Indígenas, la cual contempla que “en ejercicio de su libre determinación y autonomía, los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas (…) definan los elementos de su cultura e identidad temporalmente accesibles, disponibles, de acceso restringido o inaccesibles, a terceros”. Por último, desde 2017 se cuenta con una Ley general de cultura y derechos culturales, que enuncia a las claras su tarea: establecer mecanismos de “acceso y participación a las manifestaciones culturales” y, con ello, “garantizar el disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en materia cultural” –volveremos sobre esto en un momento–. En fin, más bien parece que se habría de “armonizar” la LFDA no con el T-MEC sino con los marcos legales con los que ya contamos, los cuales abogan por usos de la ciencia, el conocimiento y la cultura que anteponen su dimensión formativa, colectiva, de fruición y desarrollo a la económica. Preguntémonos por qué se ha omitido todo este importante cuerpo legal –que no habla de meras excepciones– en la justificación de las reformas de la LFDA.

La cultura más allá del derecho de autor

Las reformas a la LFDA han desatado un debate que ha evidenciado, entre otras muchas cosas, que es urgente replantear qué queremos hacer con el arte y cultura, que ya no son lo que eran. Esto es algo que, hay que subrayarlo claramente, no puede dirimirlo una legislación ni es tarea de la cámara de diputados. En este sentido, a pesar de que la atención mediática se ha centrado en cuestiones de orden legal o demandas de inconstitucionalidad, éstas son sólo síntomas de una crisis que recorre otros muchos ámbitos. Como bien han puesto en primer plano las asociaciones y colectivos detrás de #NiCensuraNiCandados, en la acelerada e irreversible mutación provocada por la digitalización están en juego tanto el futuro inmediato de la educación y la soberanía tecnológicas como el conocimiento científico abierto y las formas que que pueden tomar las estrategias de disidencia social y cultural. También lo están, y a ellas es necesario dedicarles unas breves reflexiones porque apenas se ha dicho algo significativo al respecto en estas discusiones sobre la LFDA, las instituciones artísticas y culturales y sus colecciones y archivos, cuya función está cada vez más mediada, supervisada y comercializada digitalmente. En este sentido, la modificación a la LFDA presupone nociones como “autor”, “propiedad”, “cultura” o “arte” que ya no son adecuadas para entender y regular “lo que está pasando” en ese ámbito, algo reconfigurado ya más de dos décadas por las tecnologías y prácticas digitales.

Es revelador indagar en la mutación digital de esas instituciones considerando uno de los numerosos espasmos que se ha provocado en ese entramado conceptual presupuesto por la LFDA. Se trata de una fricción que pone de manifiesto la trasmutación del arte y la cultura mediados digitalmente a la que hacemos referencia. La Secretaría de Cultura lanzó en marzo de 2020 como respuesta al cierre temporal de sus espacios culturales a causa de la pandemia del SARS-CoV-2 el programa Contigo en la distancia –descrito como un “espacio de cultura digital y de libre acceso donde encontrarás recorridos por museos y zonas arqueológicas, películas, libros, conciertos, conferencias, documentales, obras de teatro, audios, aplicaciones y mucho más”–. De entrada, llama la atención que se presenten como de “libre acceso” contenidos como libros, grabaciones o imágenes que legalmente tienen derechos reservados, es decir, que la Secretaría de Cultura no puede hacer disponibles sin el consentimiento explícito –y, normalmente, la previa remuneración– de quienes cuenten con los derechos patrimoniales. A esto hay que sumar que es confuso denominar “cultura digital” a grabaciones de conciertos o PDF de libros por el hecho de que se hagan disponibles en internet.

En el primer caso, si no cuenta con las licencias para su difusión, en sentido estricto la Secretaría de Cultura estaría infringiendo la ley. Sin embargo, es crucial enfatizar desde dónde operan y cuál es la orientación de esas instituciones que reúne Contigo en la distancia, que comisionan, exhiben, divulgan y distribuyen producciones artísticas y culturales. Tanto las instituciones públicas como las fundaciones operan sin ánimo de lucro y, por lo general, no causan perjuicio económico a quienes detentan los derechos de autor cuando difunden, investigan o brindan acceso a sus trabajos. Algo que hacen la mayoría de las veces, además, con el conocimiento y colaboración de los mismos autores, quienes saben que, como ya evidenció el sector musical, sus ingresos substanciales no provienen de las regalías que ampara la LFDA sino de los honorarios directos por su trabajo. Esas instituciones no recurren a las producciones artísticas y culturales con una finalidad económica sino para ponerlas a disposición y participación públicas. Esto es evidente: los museos y centros de arte, los archivos y bibliotecas, los auditorios y teatros, por lo general, invierten dinero a fondo perdido para satisfacer el compromiso con su función pública, que no tiene por objetivo lucrar.

Por eso, en la medida en que enfatiza obsesivamente la dimensión económica de la cultura, aplicar la LFDA a estas instituciones y prácticas lastra y grava su crucial cometido de mediadores sociales. Esos otros muchos usos públicos por los que se recurre a las producciones culturales y artísticas deben distinguirse de los comerciales, y han de quedar justificadamente exentos de las limitaciones que a la difusión, la investigación y la apropiación creativa impone la LFDA. Esto no se debe a que haya excepciones sino a que es imprescindible dotar de certeza jurídica a las otras formas de entender, producir, hacer disponible e interactuar con el arte y la cultura que simplemente entran en conflicto con la arquitectura conceptual que presupone la LFDA. Dada la diversidad de instituciones y finalidades con las que operan precisar esa certeza jurídica no es una tarea simple, pero sí es notorio que dada la condición socialmente transversal de la digitalización estamos hablando no sólo de amparar la labor de las instituciones culturales y sus colecciones y archivos sino también de sus desbordamientos tecnológicos, educativos y económicos. En esa dirección apunta una naciente iniciativa como OpenGLAM de Creative Commons, que busca definir y proteger el Acceso Abierto del patrimonio cultural de galerías, bibliotecas, archivos y museos. Su alcance no parece ser demasiado ambicioso, pero sí es un primer paso para plantear el impostergable debate respecto a precisar una sincronización mínima tanto de los marcos legales como del objetivo de las políticas públicas en educación, ciencia, tecnología y cultura con los lineamientos de operación de las instituciones públicas.

Sacar la cultura del huacal digital

Una iniciativa como Contigo en la distancia pone de manifiesto una segunda problemática, que ya se señalaba: la reducción de la cultura digital al acceso a contenidos mediados digitalmente. Se da por supuesto que el giro digital en la mayoría de las instituciones artísticas y culturales consiste en poco más que digitalizar contenidos y hacerlos accesibles en la web. Esto pasa por alto que en ese giro también entra al juego una profunda dimensión social y política de la cultura a la que no estamos prestando la debida atención, como atinadamente ha señalado Emilia Ismael en “Despiértame cuando pase la pandemia. Las instituciones culturales y la oportunidad perdida de la digitalización”. La digitalización no consiste en dar acceso ni es un momento posterior que corresponda a la pura divulgación de materiales o proyectos ya elaborados sino que atraviesa totalmente las dinámicas de trabajo de las instituciones culturales –en las tareas de archivo, investigación, catalogación, colaboración interinstitucional, curaduría, pedagogía, edición, programación, etcétera–. Y no sólo a las instituciones culturales. Lo que las prácticas digitales están replanteando es el propio emplazamiento social del arte: ¿Quién puede hacerlo y para quién es? ¿Dónde está y cómo nos relacionamos con él? ¿Cómo aprendemos y nos interrogamos a través suyo? ¿Cómo podemos remediarlo y qué más podemos hacer con él? Esto lleva a que las prácticas artísticas y culturales se crucen mediante el giro digital con la educación y la investigación, con las formas que toman hoy la memoria colectiva y la información y, por supuesto, con la experimentación y alfabetización tecnológica. La digitalización no viene después a dar acceso al arte y la cultura sino que trenza todos esos procesos reconfigurándolos de un modo distintivo. En México esto no nos es ajeno, pues iniciativas institucionales como las del Centro de Cultura Digital y el Centro Multimedia del CENART han apuntado en esa dirección en la medida de sus posibilidades pero se despliega, sobre todo, en el compromiso ético y la forma de trabajo de numerosos colectivos, asociaciones y laboratorios de hackers, activistas y programadoras que se reparten por toda la geografía mexicana.

Contigo en la distancia apenas es una chispa del cortocircuito sistémico en el que está enredado el entramado conceptual de la LFDA, que desvela a los museos, bibliotecas y archivos mediados digitalmente no ya resguardando objetos y regulando su acceso sino produciendo acontecimientos: esas instituciones están transmutando tanto el archivo en experiencia como nuestra experiencia conectada digitalmente en parte de su archivo. De ahí que lo que se está normando mediante la LFDA no sea el acceso, la distribución o la copia de “obras de arte” sino nuestra existencia como acontecimientos mediáticos. Por eso, lo que momentáneamente se ha puesto a debate –o, más bien, está en amenaza inminente de cerrarse legalmente– es la posibilidad de seguir poniendo en práctica otras formas sociales instituyentes para el arte y la cultura –y para la educación, la información y el aprendizaje tecnológico– que sean más participativas, menos jerárquicas y más reflexivas respecto a su situación social y responsabilidad política. Podemos convertir este inmenso proceso de digitalización en la oportunidad para ensayar y ejercer modos diferentes de organización institucionales que nos permitan reencontrarnos y cuidarnos, narrarnos y reivindicar las diferencias, imaginar y disentir colectivamente en un espectro mucho más heterogéneo que el que hemos podido implementar hasta ahora. Si no se entra en esta disputa, estaremos cediendo al empuje de privatización del big data que impone un tratado de libre comercio cuya promesa es blindar aún más el encriptado digital de nuestras vidas, que es cada vez más extenso e inescrutable.

Y esto sería gravísimo dado el profundo desgarramiento social que ha causado desde 2006 la denominada “guerra contra el narcotráfico”, la recesión económica de 2008, la violencia cotidiana y la vulnerabilidad a la que nos ha arrojado la actual pandemia, que nos exigen un ejercicio colectivo de compromiso y acción que recorra todos los ámbitos de nuestra vida en común. La digitalización nos ha llevado a un irreversible replanteamiento del estatuto social, político y económico del arte y la cultura. En esta situación, es alarmante que tengamos que estar discutiendo el porvenir en los términos tan problemáticos que dicta el “derecho de autor”. Ya sea como usuarios o creadores, como investigadores, curadores o estudiantes, estamos directamente implicados en esta transmutación que requiere ampliar horizontes en lugar de imponer más restricciones, amenazas penales y mercantilización. Estamos ante la oportunidad de hacernos cargo conjuntamente de esta tarea o, irresponsablemente, de quedarnos en el huacal.

* Alberto López Cuenca es académico e investigador de la maestría de Estética y Arte de la BUAP, es miembro del consejo de redacción de Klastos, revista de crítica cultural publicada en colaboración con Lado B.

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