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Lozoya y Odebrecht: ¿impunidad o estrategia inteligente?
Pocos se dieron cuenta de una reforma legal que fue aprobada 3 meses antes de la detención de Lozoya, que le permite ahora negociar su libertad y no pagar reparación del daño.
Por Ana Lorena Delgadillo y Susana Camacho
31 de julio, 2020
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Ilustración: Borde Jurídico.

La detención de Emilio Lozoya ha sido uno de los “grandes logros” de la Fiscalía General de la República, una fiscalía que en tiempos de pandemia ha estado totalmente ausente. Al ser Odebrecht un caso de gran corrupción en la región, se espera con ansias que la Fiscalía haga su trabajo, que se investigue y sancionen todos los niveles las responsabilidades de ex servidores públicos y demás personas involucradas. Eso es lo mínimo que esperaríamos después de que han tardado tanto en avanzar en el caso. Recordamos lo dicho por un exprocurador Raúl Cervantes, quien desde su renuncia en octubre de 2017 anunciaba que la entonces Procuraduría General de la República había concluido las investigaciones por el caso Odebrecht y nada pasó después. El gobierno de Peña Nieto no quiso avanzar en este caso, la pregunta es si lo hará el gobierno de López Obrador. Hay varias cosas de contexto que es importante analizar.

En estos días leímos con gusto encabezados que anunciaban “Lozoya es detenido en España después de 9 meses de prófugo de la justicia”. Pareciera que nuestra ilusión de que México finalmente persiguiera casos de gran corrupción se comenzaba a cumplir. Sin embargo, la sorpresa ha venido justo después de la detención. El caso se ha manejado con total ostracismo, muy contrario a los principios de publicidad del sistema acusatorio bajo el cual se investiga. Su no puesta a disposición inmediata ante un juez, su llegada al hospital -típica jugada de abogado para que no pise la cárcel- siendo que España había certificado buen estado de salud; periodistas notificados mediante mensaje de “WhatsApp” por el Consejo de la Judicatura Federal que la audiencia no sería pública -cuando eso le correspondía decirlo al juez de la causa y además debiendo quedar justificado- y hasta la fecha la duda sobre cuál será la calidad que tiene en el proceso: ¿imputado colaborador?, ¿testigo protegido?, ¿víctima?

Sin embargo pudiera ser que la historia de protección para Lozoya y para otros casos, comenzara a gestarse desde antes bajo este gobierno. Pocos se dieron cuenta de una reforma legal que fue aprobada 3 meses antes de su detención, que le permite ahora negociar su libertad y no pagar reparación del daño. Explicamos un poco más sobre esto.

La historia comenzó en noviembre de 2018 cuando el senador Armenta (MORENA) presentó una iniciativa de reformas al Código Nacional de Procedimientos Penales para permitir la aplicación del criterio de oportunidad a delitos fiscales o financieros.

El criterio de oportunidad implica que por decisión unilateral del fiscal se puede dejar de perseguir a alguien -aún cuando haya cometido un delito- por alguna de las causas que establece el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). Una de esas causas es que la persona imputada o investigada aporte información de delitos más graves y comparezca en juicio.

Hasta tres meses antes de que se detuviera a Lozoya en España (noviembre de 2019), dicha posibilidad de negociar la persecución del delito a cambio de información, estaba expresamente prohibida en el Código Nacional de Procedimientos Penales para delitos fiscales o que afecten gravemente el interés público. De hecho, cuando se redactó el CNPP una política muy marcada por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, era no admitir salidas alternas o cualquier tipo de solución que no fuera la persecución penal. En ese sentido, el CNPP original establecía lo siguiente: Artículo 256. Casos en que operan los criterios de oportunidad … I. a VII. … No podrá aplicarse el criterio de oportunidad en los casos de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, de violencia familiar ni en los casos de delitos fiscales o aquellos que afecten gravemente el interés público

La iniciativa que en su momento promovió el senador Armenta permitía abrir los criterios de oportunidad para delitos fiscales y financieros, siempre y cuando el imputado (no se trata de un simple testigo) aportara información sobre delitos más graves.

Pero el asunto no queda ahí. Dicha iniciativa -junto con otras de contenido similar- se empezó a discutir de forma más activa a mediados de 2019 (no olvidar que en mayo de 2019 habían girado órdenes de aprehensión contra Emilio Lozoya). Mediáticamente estas reformas se conocieron por la penalización de emisión de facturas falsas y esta conducta como una de las variantes de la delincuencia organizada. Pero entre las disposiciones que menos se discutieron fue precisamente lo relativo al criterio de oportunidad tratándose de delitos fiscales y financieros.

Sólo la senadora Minerva Hernández Ramos del PAN hizo hincapié en este artículo y presentó en julio de 2019 una iniciativa similar a la del senador Armenta, sobre permitir la aplicación del criterio de oportunidad a delitos fiscales o financieros, agregando que “en el caso de que el imputado aporte información fidedigna que coadyuve para la investigación y persecución del beneficiario final del mismo delito, tomando en consideración que será este último quien estará obligado a reparar el daño”.

Con esta última adición, además de posibilitar la libertad personal del investigado o imputado a cambio de información, libera al informante de reparar el daño, y la misma sólo se podrá hacer exigible al “beneficiario final del mismo delito”. Justamente ahí estaría la pregunta: ¿se logrará llegar a las personas “beneficiarias finales del delito”?, ¿quiénes son estas personas? y ¿qué pasa con lo que se pudo haber beneficiado el mismo Lozoya? De seguir el camino del criterio de oportunidad, esta será la justicia que anuncia la Fiscalía en uno de sus casos más relevantes: un Lozoya libre que no reparó el daño, pero que esperamos que haya dado la información suficiente para llegar hasta los niveles más altos de responsabilidad de la estructura criminal que incluya a particulares y a servidores públicos involucrados. No menos. Eso querría decir que la estrategia de la FGR fue inteligente al utilizar el principio de oportunidad porque se estaría persiguiendo y protegiendo un fin mayor al dejarlo a él en libertad. Si no es así, la negociación habrá sido un camino preparado para la impunidad.

Hay otro aspecto que nos llama tremendamente la atención. Resulta un poco extraño, por decir lo menos, que las órdenes de aprehensión contra Emilio Lozoya no se hayan expedido por delincuencia organizada , sino por asociación delictuosa, en un caso que se considera de macrocriminalidad transnacional. Para explicar ambas, la primera implica la unión de tres o más personas organizadas para realizar de forma permanente o reiterada, ciertas conductas delictivas e implica que existe una jerarquía y niveles de mando mientras que la asociación delictuosa es un delito autónomo que implica que la unión de tres o más personas para cometer un delito.

El haber aplicado asociación delictuosa no es un tema menor. En primer lugar porque las penalidades de la asociación delictuosa son mucho menores a las de delincuencia organizada y en segundo lugar porque de aplicarle la Ley de Delincuencia Organizada (lo cual es posible de acuerdo al artículo 2º fracción I de la Ley de Delincuencia Organizada por el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita), no habría manera de negociar “criterio de oportunidad” a cambio de información eficaz, sino que -por estar bajo investigación- tendría al menos que cumplir un tercio de la pena que le correspondería por delincuencia organizada y los delitos ligados a ésta, aún cuando proporcionara información de otras personas implicadas.

Es importante recalcar que quien aplica el criterio de oportunidad es la Fiscalía y la pregunta es ¿por qué en este caso lo ha aplicado? ¿Será que es falso lo que había prometido el exprocurador Cervantes y que la investigación del caso Odebrecht no está lo suficientemente bien armada como para poder sujetar a Lozoya a un procedimiento abreviado que implica una condena, por ejemplo?

Tenemos en puerta un nuevo paquete de reformas al CNPP y mucho se ha querido acusar al sistema acusatorio de que genera una puerta giratoria. Lo que nos dice la experiencia es que la verdadera puerta giratoria está en la Fiscalía, que a la fecha sigue sin generar estrategias adecuadas para hacer frente a la delincuencia que impera en el país. Durante años y varios sexenios se ha construido en las fiscalías la maquinaria de la gran impunidad y pareciera que este sexenio no es la excepción. Coincidimos en que no es fácil recibir una FGR con tal nivel de corrupción, ineficacia y descrédito como lo dijo el Fiscal General Gertz Manero en su primer informe, pero justamente por eso se requiere invertir esfuerzos y recursos en reconstruir y transformar la fiscalía.

El Fiscal cuenta con una Ley Orgánica que fue elaborada para tratar de dar un giro a esa institución, sin embargo no la ha aplicado y por el contrario sí ha actuado en contravención a la misma como se ha dejado ver en el informe presentado por varias organizaciones de la sociedad civil entre las que se encuentran la Fundación para la Justicia y el Estado Democrático de Derecho, Borde Jurídico e Impunidad Cero. El tema central para que se pueda combatir la gran corrupción y las graves violaciones a derechos humanos es la voluntad política. Se puede si se quiere y si se cuenta con los recursos necesarios, eso va quedando demostrado con el caso Ayotzinapa.

México será juzgado por cómo investiga el caso Odebrecht; otros países de la región ya han mostrado hasta dónde pueden llegar, pero pareciera que ni la crítica internacional influye para que contemos con mejores investigaciones penales y se combata de manera efectiva la impunidad. A todos y todas nos afecta si este caso no se investiga y sanciona correctamente. El daño causado en México a raíz del caso Odebrecht no es un daño a las “instituciones”, es un daño al pueblo mexicano que ahora necesita mejores hospitales, más personal del servicio médico, mejores condiciones para enfrentar el debacle económico, escuelas con sistemas que se adapten a la pandemia y a la distancia social, fiscalías que sirvan, comisiones de búsqueda que busquen y encuentren, mujeres violentadas a las que se acerque la justicia. En todo eso repercute la gran corrupción que, como lo ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, viola nuestros derechos, el de usted que lee este artículo y el nuestro. En eso se traduce el daño causado por quienes participaron en la gran estafa de Odebrecht.

* Ana Lorena Delgadillo (@analorenadp) es Directora Ejecutiva de la Fundación para la Justicia y el Estado Democrático de Derecho (@FJEDD). Susana Camacho (@Su_Kmacho) abogada por la Escuela Libre de Derecho, con estudios de postgrado en Universidad de Sevilla, España, y Universidad de Pisa, Italia; impulsora de reformas al sistema de justicia penal en México desde 2004 y coordinadora de diversos proyectos de justicia y seguridad pública.
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