Acceso a medicamentos huérfanos en la SCJN, una decisión trascendental

¿Se debe obligar al Estado a brindar medicamentos a un grupo de pacientes con enfermedades poco comunes, cuando dicho gasto impactará en el gasto destinado a la protección de la salud de otros? Pásenle al debate.

Por: Edith Itzén Mercado y Luis Enrique Rosas

El pasado 17 de septiembre, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió el primero de 14 amparos promovidos por pacientes del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) quienes solicitan que el Estado mexicano les proporcione medicamentos. Dichos pacientes sufren de hemoglobinuria paroxística nocturna y requieren de medicamentos huérfanos para su tratamiento. Conforme a la ley, se consideran medicamentos huérfanos los que están destinados a la prevención, diagnóstico o tratamiento de enfermedades raras, las cuales tienen una prevalencia de no más de 5 personas por cada 10, 000 habitantes.[1]

El costo promedio del tratamiento de Eculizumab (cuyo nombre comercial es “Soliris”), para quien sufre de hemoglobinuria paroxística nocturna, asciende a 7 millones de pesos por paciente y no se encuentra en la lista de medicamentos básicos que debe suministrar el Seguro Social mexicano. De acuerdo con la Suprema Corte existen 77 personas con dicha enfermedad en México, por lo que el determinar que los pacientes tienen el derecho de acceder a dicho medicamento implicaría generar un gasto de 539 millones de pesos al Estado mexicano.[2]

Los 14 casos escalaron el sistema de justicia mexicano desde los Juzgados de Distrito hasta la SCJN. La mayoría de las instancias judiciales previas consideraron que estaba en riesgo la vida de los quejosos y ordenaron a las instancias de salud que otorgaran los medicamentos, tanto de manera cautelar, como de manera definitiva en algunas sentencias. No obstante, la Segunda Sala del Máximo tribunal resolvió: 1) Que la cuestión de si debe brindarse medicamentos huérfanos corresponde al Consejo de Salubridad General, pues solamente pueden suministrarse los medicamentos autorizados por él, 2) conceder el amparo para que el IMSS solicite a la Comisión Interinstitucional del Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector la posibilidad de actualizar el indicado cuadro básico respecto del fármaco Eculizumab y 3) que no resulta inconstitucional que el citado medicamento huérfano no aparezca en el catálogo de insumos del Sector Salud.[3][4]

El argumento del fallo de la SCJN es que no se ha probado la eficacia o los riesgos del tratamiento y que las instituciones de salud no pueden suministrar un medicamento que no ha pasado por el procedimiento que determina dichas características. Aunque coincidimos con la SCJN en que se debe determinar “la eficiencia, seguridad y conveniencia del medicamento solicitado”, pues para el cumplimiento de un derecho debe verificarse si se trata del medio idóneo para hacerlo. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la decisión de la Corte elude darle una solución al problema de fondo: si los pacientes deben tener acceso o no a los medicamentos huérfanos cuando estos sean necesarios para su tratamiento. En efecto, a partir del fallo de la Corte surgen las siguientes preguntas ¿qué pasará si el Eculizumab es el tratamiento más eficaz para curar la hemoglobinuria paroxística nocturna? ¿El Consejo General –que tiene como uno de sus miembros al Secretario de Hacienda- puede utilizar como argumento que el fármaco es muy caro para omitirlo del cuadro básico? ¿Puede ser constitucional una decisión del Consejo General que excluya medicamentos huérfanos una vez probada su eficacia y seguridad por el procedimiento de ley?

El argumento presupuestal no es trivial cuando se trata de justiciabilidad de derechos. En efecto, ¿cuántos otros medicamentos preventivos se compran con casi seiscientos millones de pesos? Respecto del debate presupuestario y la judicialización del acceso a los medicamentos, Gouvea Portugal dice que la protección de los derechos sociales y económicos considerados como derechos individuales tiene un efecto distributivo negativo en la sociedad cuando se trata de privilegiar a los pobres, y por tanto refuerza la desigualdad económica.[5] Como ejemplo, dicho autor señala que en Brasil las cortes interpretaron el derecho a la salud como un derecho individual y bajo ese razonamiento, ordenaron el suministro de retrovirales para pacientes con SIDA y VIH. Como consecuencia, se dejó de invertir recursos en prevención de malaria y dengue, enfermedades con bastante incidencia en Brasil.[6]

Es decir, la judicialización de la política pública en materia de acceso a medicamentos para pacientes con SIDA y VIH tuvo un impacto positivo en dichos pacientes, pero un impacto negativo en la redistribución del gasto para la prevención y tratamiento de otras enfermedades. Sin embargo, la presión ejercida sobre los tribunales brasileños generó que se aprobara una ley que creó el acceso universal a medicamentos para pacientes con SIDA y VIH y empujó al gobierno de Brasil a negociar la compra de grandes escalas de medicinas a precios reducidos con las empresas farmacéuticas.

Ahora bien, la solución dada en Brasil para buscar medicamentos más baratos en grandes cantidades al negociar con las empresas ¿será una solución aplicable en México para el caso de los medicamentos huérfanos? ¿A las empresas les convendría invertir o vender en un medicamento barato para solo 77 pacientes en México?

No nos cabe duda que la interpretación más favorable para los pacientes que sufren enfermedades poco comunes es el acceso a medicinas para mantener un nivel de salud adecuado. Además, por definición, los medicamentos huérfanos tienen poca incidencia estadística.Los autores del presente texto estimamos que, con independencia del sentido de la resolución que brinde la Comisión Intersecretarial del Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud, la Suprema Corte es la última instancia nacional de exigibilidad de derechos humanos y pudo haberse pronunciado sobre los alcances del derecho a la protección a la salud, así como delinear de una manera más precisa los límites de acción o de omisión del Ejecutivo Federal sobre el cumplimiento de este derecho con relación al acceso a medicamentos huérfanos.

Partiendo del debate señalado, algunas ideas de lo que el Ejecutivo debería realizar para el cumplimiento de este derecho en materia de acceso a medicamentos huérfanos son: 1) el desarrollo de mejores y más eficientes prácticas para la negociación y compra de medicamentos a las empresas farmacéuticas, 2) mejorar el marco regulatorio en materia de acceso a medicinas, 3) la generación de un esquema de participación conjunta entre empresas y Estado que se pueda brindar un medicamento más accesible y 4) regular el otorgamiento de subsidios en materia de acceso a medicamentos basados en la capacidad económica de los pacientes.

Aún así, la pregunta estará todo el tiempo. ¿Se debe obligar al Estado a brindar medicamentos a un grupo de pacientes con enfermedades poco comunes, cuando dicho gasto impactará en el gasto destinado a la protección de la salud de otros?

La discusión está abierta y agradecemos sus opiniones.

 

* Edith Itzén Mercado y Luis Enrique Rosas son alumna y exalumno respectivamente del Centro de Investigación y Docencia Económicas.

 

[1] Artículo 224 Bis de la Ley General de Salud.

[2] Véase el engrose de la Facultad de Atracción 381/2013, SCJN, p. 45, disponible aquí.

[3] Comunicado de Prensa No. 142/2014, SCJN, 17 de septiembre. Disponible aquí.

[4] El Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud se redacta por Comisión Interinstitucional del Cuadro Básico y Catálogo de Insumos del Sector Salud que forma parte del Consejo Nacional de Salubridad General.

[5] Social Rights Against the Poor, Carlos Portugal Gouvea. Disponible aquí, p. 2.

[6] Social Rights Against the Poor, Carlos Portugal Gouvea. Disponible aquí, p 23.

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