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Medicamentos y la Ley de Adquisiciones
Si el objetivo de la reforma a la Ley de Adquisiciones es la adquisición de medicamentos e insumos de bajo costo para atender la pandemia en curso y las análogas futuras, existían diversas opciones para llegar a este fin, pero permitiendo la transparencia y rendición de cuentas.
Por José R. Cossío Barragán y David J. Sánchez Mejía
19 de agosto, 2020
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El pasado 11 de agosto se publicó en el Diario Oficial de la Federación una adición al artículo 1° de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASP). Este cambio ha sido controversial, pues exceptuó de la aplicación de dicha ley, a la contratación de bienes o servicios para la salud realizada a través de organismos intergubernamentales mediante de mecanismos de colaboración previamente establecidos.

Lo anterior lleva a plantear, al menos, dos preguntas relevantes: ¿el mecanismo de excepción está debidamente articulado? y ¿esta medida es suficiente para la adquisición de los medicamentos requeridos?

En relación con la primera interrogante es importante recordar que en el ámbito federal la LAASSP es la norma reglamentaria del artículo 134 constitucional y establece que las contrataciones públicas deben realizarse, por regla general, mediante de licitación pública para garantizar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad. La Ley también prevé los criterios de excepción a la licitación para que, en caso de actualizarse, las dependencias y entidades puedan contratar bajo su responsabilidad, mediante los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa.

Ahora bien, la reciente reforma a la LAASSP excluye por completo del ámbito material de validez de la norma los contratos celebrados con organismos intergubernamentales internacionales para la contratación de bienes o servicios para la salud. Si bien en el párrafo añadido se estableció que únicamente se podrá realizar cuando se acredite la aplicación de los principios previstos en la Constitución, la norma no otorga operatividad a dicho requisito. En realidad, se omitió adicionar otra disposición en la que se regule el mecanismo en el que efectivamente se acreditará la observancia de los principios de eficiencia, eficacia, economía, imparcialidad y honradez.

A diferencia de lo que sucede con las invitaciones restringidas y las adjudicaciones directas —en los que la autoridad se encuentra obligada a fundamentar y motivar por escrito la selección de estos procedimientos, así como informar sus razones a la contraloría— en el caso de la adquisición de medicamentos e insumos para la salud a organismos intergubernamentales, su exclusión de la Ley implica que no existe la obligación de realizar investigaciones de mercado, de acreditar la existencia de alguno de los supuestos de excepción a la licitación y de determinar si en efecto se están obteniendo las mejores condiciones para el Estado.

Como sucede en muchas ocasiones con la gestión gubernamental, nos encontramos ante una falta de correspondencia fáctica entre el motivo de su acción y los medios para lograrlo. Si el objetivo de la reforma es la adquisición de medicamentos e insumos de bajo costo para atender la pandemia en curso y las análogas futuras, existían diversas opciones para llegar a este fin, pero permitiendo la transparencia y rendición de cuentas en la determinación de no convocar a licitaciones públicas, así como la posibilidad de fincar responsabilidades administrativas en caso de irregularidades en los procedimientos de adjudicación.

La propia Ley ya establece como excepción a la regla general, los supuestos en los que; derivados de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible obtener bienes o servicios mediante el procedimiento de licitación en el tiempo requerido para atender la eventualidad. Fracción que, por lo demás ha sido recurrentemente utilizada por el actual gobierno para la adjudicación de bienes y servicios correspondientes a la partida presupuestal 25301 (medicinas y productos farmacéuticos).

El supuesto antes descrito contiene como limitante que las cantidades o conceptos sean las estrictamente necesarias para afrontar un caso fortuito o de fuerza mayor. En ese sentido, si la intención del legislador es que la Administración Pública Federal pueda adjudicar de manera directa medicamentos provenientes del extranjero en el futuro indeterminado, sin límites cuantitativos y sin necesidad de la existencia de una situación de emergencia, se podría haber adicionado una fracción XXI al artículo 41 de la LAASSP para prever esta posibilidad.

Así, la preferencia de adquirir medicamentos e insumos provenientes del extranjero tendría que estar basada en estudios de mercado, en consideraciones objetivas y de carácter técnico que tomen en cuenta no sólo el precio más bajo sino también la calidad del producto y sus efectos probados en pacientes.

Adicionalmente, se observa que la reforma a la LAASSP, no necesariamente permite hacer frente a la crisis de abasto que hemos enfrentado en meses recientes. Ésta permitirá que se firmen convenios de colaboración, en particular, con la Organización Panamericana de la Salud para participar del Fondo Estratégico de Medicamentos. Sin embargo, el fondo está integrado por un listado que no supone ninguna complementación o ampliación de la Lista de Medicamentos Esenciales de la OMS o de las listas de medicamentos esenciales nacionales de los Estados Miembros.

Lo anterior implica que solo se podrían comprar aquellos medicamentos que sí formen parte de los listados oficiales de nuestro país, como lo es el Compendio Nacional de Insumos para la Salud, para que puedan realizarse compras bajo este esquema. Además, los medicamentos también deberán cumplir con los requisitos sanitarios impuestos por las autoridades nacionales que garanticen su calidad y eficacia.

La modificación a la LAASSP fue planteada como la solución a diversos problemas en torno a la compra de medicamentos, entre ellos el de precios y de abasto. Sin embargo, los alcances de la reforma son limitados pues no establece las reglas a las que deberán sujetarse estas compras internacionales, ni comprende todas las necesidades de tratamiento que requiere la población, por lo que lejos de dar solución a un problema se introdujo una variable que puede resultar aún más costosa para la industria nacional y la tutela efectiva del derecho a la salud.

* José R. Cossío Barragán y David J. Sánchez Mejía son socios en Ceballos, Cossío & Sánchez, S.C (@CCyS_mx).

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