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Externalizaciones que se convierten en realidad
Tras el anuncio de EU sobre la aplicación una Sección de su Ley de Inmigración y Nacionalidad, con la que mandarán a todos los extranjeros a México mientras se regulariza su situación migratoria, la Segob reafirmó su derecho soberano de admitir o rechazar el ingreso de los extranjeros a su territorio.
Por Blog Invitado
21 de diciembre, 2018
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El 20 de diciembre de 2018, el Secretario Nielsen (1) ha anunciado que, con efecto inmediato, se empezará el proceso de aplicación de la Sección 235(b)(2)(C) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), por el cual todas personas extranjeras que lleguen a los Estados Unidos desde fronteras terrestres, sin regular documentación, serán regresadas a México, donde permanecerán durante todo el tiempo de su proceso de regularización migratoria.

Según el Secretario, esta decisión representaría una “medida histórica capaz de controlar la crisis de migración ilegal”, agregando que el actual sistema de “atrapa y suelta” (catch and realease) será sustituido por una estrategia más fuerte de “atrapa y regresa” (catch and return), con la cual se pretende reducir la migración irregular a través de manera drástica y resolutoria.

La respuesta del Gobierno de México no ha tardado en llegar.

A través de un comunicado publicado por la Secretaría de Gobernación solo pocas horas después de la declaración del Departamento de Seguridad Interna (DHS, pos sus siglas en inglés) (2), la SEGOB ha reafirmado su derecho soberano de admitir o rechazar el ingreso de extranjeros a su territorio.

Sin embargo, se responde de forma congruente a lo que menciona el comunicado del DHS (3), siendo que el gobierno se compromete a proveer a las personas readmitidas una condición de visitante por razones humanitarias, con todos los derechos alegados conforme a lo establecido por la Ley de Migración.

No cabe duda que la postura del gobierno de México conlleva algunos puntos preocupantes, sobre todo en lo que concierne el hecho de que solo “a ciertas personas” de las retornadas se les otorgaría la condición de visitante por razones humanitarias (par. 1), abriendo un amplio margen de discrecionalidad en la determinación de cuales serían en realidad las personas beneficiarias de este permiso.

¿Qué implicaría una aplicación de la Sección 235(b)(2)(C) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA)?

Sec. 235.

(b) 2/ Inspection of Applicants for Admission.-

(2) Inspection of other aliens.-

(C) Treatment of aliens arriving from contiguous territory.-In the case of an alien described in subparagraph (A) who is arriving on land (whether or not at a designated port of arrival) from a foreign territory contiguous to the United States, the Attorney General may return the alien to that territory pending a proceeding under section 240. (Removal Proceedings, NdA).

La sección mencionada, prevé la existencia de procedimientos de remoción del país para aquellas personas que han ingresado al territorio estadounidense vía terrestre, y que ahí han empezado un procedimiento de regularización.

La decisión de remoción del país implicaría que estas personas esperen en un país contiguo (en este caso, México) su proceso de regularización migratoria en Estados Unidos, y solo ingresarían al país en caso de que un juez apruebe su solicitud.

De primera mano, es interesante aclarar bajo qué régimen se regularizarían las personas devueltas en el territorio mexicano

La Ley de Migración, en su artículo 52(V), establece los requisitos para el otorgamiento de la condición de visitante por razones humanitarias. Entre estos, no se prevé ningún apartado por el cual una persona solicitante de la condición de refugiado (o que esté en proceso de regularización migratoria) en otro país, pueda ingresar a México bajo esta figura jurídica, en espera de ser nuevamente internado a ese país en caso de ser su procedimiento exitoso.

Sin embargo, a lo largo del texto de ley, se prevé en muchas secciones que se pueden aplicar causas de fuerza mayor al otorgamiento de este permiso de estancia, así como para el internamiento al país bajo el mismo régimen, mismas que deberían de subsanar emergencias de manera temporal. No cabe duda que, en este caso, no existe ninguna fuerza mayor, ni alguna “causa humanitaria” que justificaría semejante decisión: simple y sencillamente, se trata de una aplicación programada y voluntaria de un régimen de excepcionalidad a políticas migratorias de otro país.

Es decir, México está deliberadamente sujetando su autonomía soberana en decidir las formas y las modalidades de ingreso de extranjeros a su territorio, a las políticas migratorias de los Estados Unidos.

Un artículo de 2017 escrito por David Isaacson comentando la Sección 235(b)(2)(C), define el retorno de solicitantes de la condición de refugiado bajo este régimen “tanto una violación de la ley, como del sentido común” (4).

En su análisis se resalta de forma clara como la voluntad de aplicar esta sección haya sido una constante durante la administración de Donald Trump. En específico, Isaacson individua tres perfiles específicos que podrían “beneficiar” de la aplicación de esta sección: mexicanos irregulares en Estados Unidos; no mexicanos irregulares en Estados Unidos, con permiso de regular estancia en México; y no mexicanos irregulares en Estados Unidos, sin permiso de regular estancia en México.

Si bien el comunicado de prensa haga referencia directa a la tercera hipótesis, tampoco descarta las dos otras anteriores. Claramente y de forma sencilla, regresar una persona mexicana solicitante de la condición de refugiado a México es una violación del principio de no devolución (5).

Sin embargo, regresar a México una persona no Mexicana solicitante de la condición de refugiado que ha transitado por ese país, y que carezca de permiso de regular estancia, representaría un problema jurídico de igual importancia, por razones similares a aquella anteriormente mencionada: por cierto, el principio de no devolución también aplica hacia países terceros, es decir existe una obligación del primer país de expulsión de garantizar que la persona no sea devuelta a territorios aparentemente seguros, donde sin embargo exista el riesgo de ser deportada hacia territorios donde se pueda ser víctimas de persecución (no devolución indirecta, o non refoulement par ricochet).

Si bien el gobierno mexicano ha garantizado el otorgamiento de la condición de visitante por razones humanitarias a estos individuos, esto no excluiría posibles violaciones al principio de no devolución. Justamente debido a su carácter excepcional, político, y que carece de un sustento jurídico fuerte, la decisión representa una medida extremadamente inestable.

A raíz de lo anterior, se necesita un análisis un poco más atento sobre las implicaciones jurídicas de esta decisión.

Antes que todo, hay que pensar en términos de debido proceso: el comunicado del DHS manifiesta que las personas extranjeras deportadas a México tendrían acceso a los ministerios públicos y a los juzgados estadounidenses encargados de su caso, para poder presenciar y participar en la toma de decisión. Sin embargo, no se establecen las modalidades para ello, ni se mencionan cuales serían los procedimientos para garantizar la efectiva participación de las solicitantes.

Lo más probable, es que las personas carecerán de los recursos necesarios para acceder a una defensa legal efectiva, así como para presenciar a audiencias, viéndose así privadas de la posibilidad de gozar de manera efectiva de derechos garantizado por las leyes nacionales: es más, se puede decir que la implementación de esta sección en el caso específico, violaría la Quinta y la Decimo Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

Otra cuestión que se debería de analizar es el eventual acceso a un recurso efectivo: es decir, en caso de que un juez de primera instancia considere inadmisible una solicitud de regularización o de reconocimiento de la condición de refugiado, ¿tendría la persona solicitante la posibilidad efectiva de acceder a todas las estancias de recurso disponibles? Presumiblemente, la respuesta es la misma que a la pregunta anterior: quizás de iure sí habría posibilidad, pero de facto es muy difícil que una persona pueda solicitar de forma efectiva un recurso, estando no solo fuera de la jurisdicción de la corte de competencia, sino en otro país.

Con respecto a lo que concierne el régimen jurídico mexicano, también existen riesgos concretos de violaciones graves a derechos humanos: dejando a un lado el grave contexto de inseguridad que persiste en la frontera norte del país, que seguramente representa una componente crucial para el bienestar de las personas, en términos estrictamente jurídicos el otorgamiento de una condición de visitante por razones humanitaria ofrece una situación inestable para los individuos.

Sobre todo, la duda más grande abarcaría el proceso de renovación de la condición de estancia: en efecto, la Ley Mexicana permite la renovación de la condición de visitante por razones humanitarias, siempre y cuando sigan permaneciendo las condiciones por las cuales la misma se había otorgado. ¿Cómo se implementaría esto en la práctica? ¿Qué clase de documentación otorgaría el gobierno de Estados Unidos a la persona solicitante? ¿Sería en español o en inglés? ¿Se consideraría válida en el México, o la persona debería proceder a traducción y puesta de apostille?

Todas estas preguntas crean un limbo jurídico relevante.

Aunado a lo anterior, existe otra cuestión fundamental: ¿Qué sucede si a la persona se le niega la solicitud? Hasta imaginando que esta persona pueda acceder de forma efectiva a todos los grados de juicio de Estados Unidos, y que todos rechacen la solicitud, ¿Cuál sería el futuro de la persona solicitante?

Lo único que queda claro, al respecto, es que de acuerdo al gobierno de los Estados Unidos debería ser deportada a su país de origen. Sin embargo, formalmente la persona no se encontraría bajo la jurisdicción territorial del gobierno de los Estados Unidos: ¿Quién sería competente para operar su deportación? ¿De qué manera se haría? ¿Quién pagaría los gastos? Sin ingresar en un tema complejo para el derecho internacional – la jurisdicción extraterritorial, al ocurrir un caso similar la persona se encontraría en un limbo jurídico, donde no es claro de quien sería la competencia en desahogar la última etapa del proceso.

Es más, al hablar de competencias, justo surge una duda ulterior: ¿Qué sucede si la persona a la cual se le ha negado el reconocimiento de la condición de refugiado en los Estados Unidos, quiera solicitarlo en México? Si bien según lo dicho en el comunicado el gobierno de México no prevendría en algún momento el goce del derecho a solicitar protección internacional, ¿Permitirá en realidad el gobierno mexicano que la persona empiece su procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado en el país? ¿Y, en caso de que lo permita, se analizará su solicitud de forma imparcial?

Muchas, demasiadas preguntas.

Conclusiones

En 2015, Garlick escribió: “si bien el deseo de implementar soluciones inmediatas y atractivas sea fuerte (hablando de las políticas extraterritoriales de la Unión Europea, NdA), este no debería de dejar a un lado la necesidad de consultaciones, diseños y reflexiones que garanticen un futuro realístico en el respeto de las leyes” (6).

Lo cierto de este comunicado es que, si su implementación fuese certera, se abrirían escenarios complicados para las personas migrantes en los Estados Unidos; es más, se abrirían escenarios complicados también para la frontera norte mexicana, que se transformaría de repente de lugar de llegada y transito de personas migrantes, a lugar de larga permanencia para ellas.

La última afirmación del comunicado de SEGOB suscita una sonrisa amarga: “las acciones que tomen los gobiernos de México y de Estados Unidos no constituyen un esquema de Tercer País Seguro”.

Como decir: “No estoy tomando agua, solo una botella de H2O”.

Ya en pasado (7), se han podido expresar de forma general los peligros que subyacen a políticas de externalización de los controles y procedimientos tanto en tema migratorio, como de protección internacional.

Es una realidad que políticas de “control remoto” (8) de la migración están delineando condiciones de excepción (9) que pondrían a personas migrantes y con necesidad de protección internacional en peligrosos limbos jurídicos, que ultimadamente podrían resultar en violaciones graves a derechos humanos: entre todas, existe un riesgo concreto e inminente, en el contexto del diálogo sobre migración entre México y Estados Unidos, de que se concreticen reiteradas violaciones al principio de no devolución.

El hecho de que México, siguiendo la tendencia de los últimos años, siga y permanezca en un estado de completa indefensa hacia las voluntades políticas de los Estados Unidos, da mucho a que pensar: por lo mucho que el gobierno mexicano pueda afirmar que sigue siendo un Estado que tutela su soberanía territorial, en la realidad está actuando como un títere de los caprichos de Donald Trump.

En este sentido, me siento en el deber de concluir de la misma manera en que concluí una contribución en este mismo espacio, hace algunos meses:

“México no es un país seguro; ni para las personas mexicanas, ni para las personas extranjeras. Elegir vivir en el país tiene que ser una decisión, no una obligación derivada de acuerdos que evidentemente no tienen el pulso de la realidad”.

 

* Alessio Mirra es Coordinador de Proyectos por el Consejo Cívico de Instituciones de Coahuila, A.C. Cuenta con una Licenciatura en Mediación Lingüística y Cultural por la Universitá degli Studi di Napoli L´Orientale, una Especialidad en Estudios Internacionales por la misma universidad, y una Maestría en Derechos Humanos y Resolución de Conflictos por la Scuola Superiore Sant´Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento, además de dos diplomados en temas de asistencia humanitaria. A partir del siguiente año, cursará la Especialidad en Migración Internacional del Colegio de la Frontera Norte (COLEF). Durante los últimos años, Alessio ha enfocado su atención académica en temas de derechos humanos, sobre todo con referencia a los fenómenos migratorios, y a cuestiones de seguridad ciudadana.

 

1. Secretary Kirstjen M. Nielsen Announces Historic Action to Confront Illegal Immigration. Press Release. 20/12/2018. Disponible aquí. 

2. Posicionamiento de México ante la decisión delGobierno de EUA de implementar la sección 235(b)(2)(c) de su Ley de Inmigración y Nacionalidad. Comunicado no. 014.

3. En el tercer punto de los detalles acerca del proceso, el comunicado menciona que: “el gobierno mexicano ha implementado sus propias medidas para proveer a estos individuos visas humanitarias, permisos de trabajo, y otras medidas de protección”.

4. Isaacson, D. (2017). Destroying the Case In Order to Save It: Why Returning Asylum Applicants to Contiguous Territory Under INA §235(b)(2)(C) Would Often Violate Both Law and Common Sense. The Instightful Immigration Blog. Disponible aquí.

5. El principio de no devolución prohíbe a cualquier país que reciba solicitantes de la condición de refugiado, devolverlos a un país en el que correrían el riesgo de ser víctimas de persecución. Una decisión parecida también violaría la Sección 241(b)(3) del INA.

6. Garlick, M. (2015). The potential and pitfalls of extraterritorial processing of asylum claims. Disponible aquí.

7. Mirra, A. (2017). The European Union and the externalization of asylum procedures. A consideration on the legal feasibility after recent developments. Disponible aquí. 

Mirra, A. (28/05/2018). ¿Qué implica una declaración de tercer país seguro para México? International Detention Coalition Bulletin. Disponible aquí.

Mirra, A. (19/06/2018). L’applicazione della definizione di “paese terzo sicuro” nel contesto Messicano. Le tante incongruenze sulla base al diritto internazionale dei rifugiati. Melting Pot. Disponible aquí.

 Mirra, A. (21/06/2018). Implicaciones si México se declara tercer país seguro. Animal Político.

8. Bigo, D., Guild, E. (2005). Policing at distance: Schengen visa policies. En. Bigo, D; Guild, E. (Eds). Controlling frontiers. Free Movement into and within Europe (pág. 203 – 227) Ashgate: Burlington, pág. 203.

9. Noll, G. (2003). Visions of the exceptional: legal and theoretical raised by transit processing centres and protection zones European Journal of Migration and Law 5, 303-341.  

 

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