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La cuadratura del círculo
Por Marco A. López Silva
Ingeniero; maestro en y analista de políticas públicas. Miembro de Fundación IDEA, aunque sus ... Ingeniero; maestro en y analista de políticas públicas. Miembro de Fundación IDEA, aunque sus opiniones son personalísimas. Sonorense y chilango, y viceversa. Hace tiempo entendió que todos tenemos ideología; que no podemos evitar usarla como filtro de la realidad, y que por lo mismo, es importante formar la ideología poniendo atención a la evidencia. Suele meterse en discusiones eternas en Twitter. Síguelo en @marcolopezsilva (Leer más)
Fetichismo legal colegiado
Promotores de la reforma constitucional en materia de procesos judiciales han propuesto que los abogados sean miembros de un colegio profesional obligatorio, que certifique sus capacidades profesionales y calidad ética para ejercer bajo las nuevas reglas. No estoy de acuerdo con la idea porque no está basada en un diagnóstico completo.
Por Marco A. López Silva
16 de octubre, 2015
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En 2008 el Poder Legislativo reformó la Constitución en materia de procesos judiciales, para pasar de un sistema inquisitivo-escrito a uno acusatorio-oral, que debe estar en implementación nacional para 2016. Una vez concretada la reforma, las organizaciones de la sociedad civil, profesionistas y académicos que la promovieron, identificaron un reto que amenazaba el éxito del nuevo sistema: los abogados mexicanos simplemente no están entrenados para funcionar bajo las nuevas reglas. Un litigante que estaba acostumbrado a realizar largos alegatos escritos, debía ahora prepararse para ser elocuente en presentaciones verbales; si antes se dedicaba a interactuar por escrito con funcionarios judiciales en procesos a puerta cerrada, ahora debía ser capaz de dialogar directamente con un juez en juicios públicos, donde las pruebas son libremente valoradas. Todo un cambio de paradigma. Para atender el reto, tanto el sector público como la sociedad civil y la academia han emprendido importantes esfuerzos de capacitación, algunos dirigidos a los estudiantes de derecho, otros a los funcionarios judiciales, y algunos más a los abogados litigantes.

En este contexto, varios de los promotores de la reforma están avanzando la idea de exigir a los abogados ser miembros de un colegio profesional, que a su vez se encargue de certificar sus capacidades profesionales y calidad ética. Han encontrado buena recepción en el legislativo, donde algunos senadores han presentado iniciativas en la materia (la más visible corresponde a Cristina Díaz del PRI, Roberto Gil del PAN y Angélica de la Peña del PRD, entre otros). También han encontrado apoyo en el judicial: en un artículo publicado recientemente, el presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal se pronunció a favor de la idea, señalando que “una defensa jurídica es tan buena como el abogado que la prepara; la reforma penal será tan exitosa como los abogados que participen en ella”.

En términos generales, la iniciativa que se está discutiendo busca, primero, dotar al Legislativo de la atribución de normar “las actividades profesionales cuyo ejercicio entrañe la vida, la salud, la libertad, la seguridad o el patrimonio de las personas”, así como determinar “el carácter obligatorio de la acreditación de estudios especializados, prácticas, programas de formación, colegiación o certificación de los profesionistas”. Después, se pretende crear un listado de profesiones que, al caer en los supuestos anteriores, requieren de certificación y colegiación – hasta ahora se habla de abogados, médicos, ingenieros civiles y arquitectos, pero posteriormente se podrían agregar otras profesiones. Para poder ejercer, los profesionistas correspondientes tendrían que afiliarse a alguno de hasta tres colegios en sus estados; la reforma incluiría una modificación al artículo 28 de la Constitución, para aclarar que estos colegios “no constituyen monopolios”. Cada colegio establecería comités que determinarían cuáles son las cualificaciones necesarias (digamos, el título profesional y determinadas capacitaciones periódicas) para obtener y mantener la certificación.

Me cuento entre un grupo de analistas de política pública (entre ellos Manuel Molano, del IMCO) que no estamos de acuerdo con la idea. Me (nos) parece que la propuesta no está basada en un diagnóstico completo; que se está queriendo adoptar una solución legada de siglos pasados, que tiene importantes riesgos que no se están queriendo ver, o que habiendo sido vistos, no están siendo debidamente mitigados.  

Me explico. La regla de oro para identificar buenas soluciones de política pública es partir de una definición clara y puntual del problema que se busca resolver, seguida de una identificación separada de las causas y de los efectos del problema; del planteamiento de alternativas de solución y, sólo entonces, de la selección de la alternativa óptima. En mi experiencia profesional como consultor y evaluador en la materia he podido constatar que la falta de este ejercicio analítico explica la existencia de una muy amplia lista de intervenciones públicas que, aunque bien intencionadas, resultan infructuosas o francamente dañinas, ya sea por estar enfocadas en cambiar elementos que no son causa del problema, por limitarse a modificar sólo una causa entre muchas, por buscar paliar los efectos del problema sin atender las causas, o por no haber considerado más de una opción de solución. Una buena alternativa metodológica para lograr lo anterior es la conocida como Árbol de Problemas, que se ejemplifica a continuación.

Árbol de problemas. Estructura gráfica y conceptual

En el caso concreto ¿cuál es el problema que se busca solucionar? Los artículos, publicaciones y correos electrónicos que he recibido acerca del asunto no son claros al respecto, pero de su lectura intuyo que el problema identificado sería la existencia, en el mercado de los servicios profesionales de abogacía, de profesionistas que no cuentan con la preparación académica, experiencia y/o actualización permanente, así como con el comportamiento ético que se consideran necesarios para el cumplimiento de la función privada y social de la profesión. ¿Existe en realidad el problema, o estamos siendo todos presa de la anécdota, de los casos que cada quién conoce en que alguien perdió un juicio por incompetencia de su abogado? Desgraciadamente, no he visto datos que me permitan confirmar si el problema existe y, en todo caso, si es un problema grande o pequeño. Los documentos de análisis más completos que conozco en la materia son la Guía para el fortalecimiento de la enseñanza y el ejercicio del Derecho en México, el Índice para la reforma de la profesión jurídica y el Índice para la reforma de la educación jurídica para México, preparados por la American Bar Association México.

Ninguno de estos tres documentos provee ningún elemento concreto que dé una idea del estatus actual de la calidad de la profesión de abogado litigante. Y no es que no existan opciones: podríamos ejecutar algún examen estandarizado a una muestra de litigantes, para diagnosticar sus capacidades. O podríamos hacer una encuesta entre usuarios de servicios legales, o entre académicos o jueces, para saber su opinión. O, incluso, sería factible escoger una muestra al azar de casos judiciales que sean revisados por un comité de abogados de prestigio, en que éstos determinen si el actuar de los litigantes aprovechó las técnicas y previsiones aplicables y si los representantes se sujetaron a normas éticas reconocidas. Nada de eso existe.

¿Y cuáles son las causas del potencial problema? De acuerdo a los mismos documentos, la primera parece ser lo que se aprecia como una baja calidad en la educación del derecho en nuestro país. De nuevo, los análisis existentes no prueban que ello sea cierto, aunque sí juzgan sobre la idoneidad de distintos insumos que, a su juicio, inciden en la calidad de la educación (y que podrían considerarse “causas de las causas”).

Señalan, por ejemplo, que las universidades públicas pueden implementar programas de licenciatura en derecho sin mayor trámite ni supervisión; y que si bien es cierto que las escuelas privadas deben pasar por un trámite de Reconocimiento de Validez Oficial de Estudios, estos trámites “se centran primordialmente en asegurarse de que las cumplan con un mínimo de requisitos formales respecto de las instalaciones, el plan de estudios y el profesorado, y no tanto en cumplir la función de indicadores de la calidad o nivel de excelencia de los programas”. Señalan que en dichos procesos la información proveída por las escuelas “no es sometida a una verificación a fondo”, en parte, por “falta de capacidad y experiencia del personal para llevar a cabo dichas inspecciones”.

Argumentan también que los planes de estudio en materia de derecho “transmiten conocimientos teóricos sólidos” pero con poco énfasis en la práctica, y que no existen normas que especifiquen “cualificaciones específicas” para los docentes, ni “que rijan las condiciones para contratar, ascender, u otorgar plazas de titularidad al profesorado”. Lo anterior despierta preocupación en un contexto en el que, como comenta don Ernesto Canales, “hay más mil 700 escuelas de Derecho, cifra que crece a tres más por semana; tienen poder para autorizarlas la Federación, cada entidad y las mismas universidades; se gradúan anualmente alrededor de 60 mil, tienen título profesional cerca de 700 mil y se calculan unos 170 colegios gremiales”. Pero volvamos al punto: los análisis existentes no demuestran que la calidad de la enseñanza en materia de derecho sea baja; se limitan a señalar diversas carencias en los insumos de la educación superior que –presumiblemente– no se limitan a la enseñanza del derecho.

Un segundo factor referido por los promotores de la colegiación, es que el principal elemento de información con que cuenta el mercado, respecto de la calidad de un licenciado en derecho, es la cédula profesional, y que ésta resulta insuficiente.

Se afirma, por ejemplo, que para la emisión de una cédula “sólo se necesita de la presentación por parte del solicitante de un título universitario válido que compruebe la terminación de su educación jurídica […] el procedimiento burocrático para el otorgamiento de cédulas profesionales no incluye un sistema para asegurarse que el solicitante esté adecuadamente calificado” y que “los abogados obtienen su cédula de por vida y éstas pueden ser suspendidas o invalidadas por orden judicial solamente en caso de que el abogado haya participado en actividades delictivas de tipo penal o haya violado las disposiciones de las leyes de profesiones”. Comparto la preocupación por la existencia de esta causa: más allá de la reputación de cada abogado, no hay mecanismos que nos permitan saber si alguno en particular es bueno o no. Y el único que debería funcionar como tal (el título y/o la cédula) no es efectivo en ello.

No existen otras causas de relevancia que alcance a identificar en los documentos de análisis a los que he tenido acceso, de modo que quedémonos con las dos ya descritas. Y, para efectos de este artículo, abstengámonos de identificar los efectos. ¿Qué alternativas de solución podríamos identificar para atender estas causas? De entrada, pienso en la certificación de competencias mediante un examinador centralizado.

Podría aprovecharse la infraestructura ya creada por el CENEVAL, organismo creado por instituciones de educación superior de mucho prestigio, que diseña y aplica diversas pruebas estandarizadas tanto en materia de ingreso a la educación superior (el EXANI) como para medir los conocimientos con que egresan los estudiantes (los EGEL). ¿Qué tal si, para tramitar una cédula profesional, se requiriera a los licenciados en derecho obtener cierta calificación mínima en el EGEL? (Y, en todo caso, ¿por qué limitar lo anterior a los abogados, en vez de pedirlo a cualquier profesión?) ¿Para qué se necesitarían colegios de afiliación obligatoria en ese esquema? Si lo que se quiere es que los profesionistas que hoy ejercen la profesión opinen sobre el temario del examen (un insumo sin duda útil), eso puede hacerse sin necesidad de crear colegios obligatorios. Y esta alternativa tendría la gran ventaja de expandir de forma importante el uso de los exámenes de CENEVAL –hoy las escuelas lo solicitan de forma voluntaria bajo un esquema conocido como EGEL, en que sólo se han inscrito 17 programas de derecho en todo el país.

Una segunda opción fácilmente identificable es promover la creación de un medio electrónico de consulta para los demandantes de servicios, acerca de las cualificaciones de los oferentes. Puede tratarse de un medio operado por privados (à la Yelp) en que los litigantes abran perfiles, muestren sus credenciales académicas y certificaciones, y sus clientes pasados califiquen su desempeño (con la opción, o no, de que el abogado certifique si la persona que opina efectivamente fue su cliente). O puede tratarse de un medio operado por algún organismo público, o del sector social (digamos, alguna asociación nacional de colegios de abogados).

Ahora que, si lo que nos preocupa es que incluso existiendo medios de certificación de competencias (la alternativa uno) y/o medios de publicidad de las mismas (la alternativa dos) los potenciales clientes no necesariamente las conocerían, podríamos combinarlas con una obligación por parte de los jueces de informar al demandante y demandado, al inicio de cada juicio, de la existencia de los medios de información ya referidos y de la deseabilidad de que verifiquen el estatus de su abogado.

¿Por qué no me gusta la alternativa específica de colegiación obligatoria? En primer lugar, porque la creación de este tipo de estructuras implica riesgos importantes de colusión económica y de aprovechamiento indebido de pesos políticos.

Las instituciones gremiales (todas, no sólo la CNTE, no seamos ingenuos) tienen la tentación de poner los intereses de sus agremiados por encima de los de sus clientes (de hecho, es una de las razones explícitas por las cuales estos típicamente se crean). Para ello adoptan estrategias disfrazadas de “búsqueda del bien común”. Una de estas estrategias es la fijación de precios o tarifas obligatorias para sus agremiados; con ello se busca eliminar completamente la competencia en precios, que es característica esencial de un mercado sano. No me estoy inventando cosas: hay muchos colegios de notarios, por poner un ejemplo, que siguen intentando imponer tarifas únicas en sus estados.

Una segunda estrategia es usar los mecanismos de certificación como medios para reducir el número de profesionistas autorizados a ejercer (por ejemplo, haciendo innecesariamente difíciles los exámenes “de barra”); con ello reducen la competencia, y por tanto, mejoran los precios que los profesionistas existentes obtienen por sus servicios. Ésta es una preocupación en muchos países (ver, por ejemplo, esta discusión en el New York Times sobre los exámenes de barra estadounidenses).

Otra estrategia es la pretensión de regular prácticas disruptivas de competencia, que pueden beneficiar a los consumidores y mejorar la posición competitiva de algunos oferentes, tachándolas de “competencia desleal” (que es siempre un concepto muy vago). De hecho, el Capítulo II, fracción I de los Lineamientos para un código deontológico de la abogacía mexicana, que hasta donde alcanzo a ver forma parte del paquete de análisis de la ABA, señala que “Se consideran actos de competencia desleal todos aquellos que contravengan las normas jurídicas vigentes que tutelen la leal competencia, además de […] La utilización de procedimientos publicitarios directos e indirectos contrarios a las disposiciones de estos lineamientos” así como “toda práctica de captación directa o indirecta de clientes que atenten a […] la función social de la abogacía”. Leo lo anterior y me asombra que a los promotores de la colegiación obligatoria les parezca “rara” la existencia de oposición a su iniciativa entre los analistas económicos.

La segunda razón de peso es que la abogacía no es una profesión de carácter técnico tan complicado que justifique que los oferentes califiquen a su competencia.

Pensemos por un momento en los médicos: para ser médico y comprender a cabalidad las complejidades de un caso específico se requieren muchos años de entrenamiento teórico y práctico, que el solicitante de sus servicios no es capaz de sintetizar rápidamente para juzgar sobre las capacidades del profesionista. Digamos: si uno padece una enfermedad neurológica poco frecuente y acude a un neurocirujano, es difícil saber si éste no le ofrece alguna alternativa terapéutica porque ésta no existe en el país (dado el estado del arte), o si es porque el médico no conoce terapias novedosas, o si es que no domina éstas, o si es que simplemente no es aplicable al caso.

Las publicaciones médicas que evalúan métodos terapéuticos están llenas de referencias estadísticas, biológicas y químicas que son difíciles de descifrar sin largo entrenamiento previo. Por todo lo anterior, existe consenso en permitir que los mismos médicos diseñen sus planes de estudio y sus mecanismos de certificación profesional. No son los únicos: los cálculos estructurales que un ingeniero o un arquitecto realiza para diseñar un edificio no sólo son clave para asegurar la vida de sus ocupantes; son difíciles de comprender (y de replicar) para un cliente que no es ducho en cálculo matricial, álgebra avanzada y mecánica de materiales. ¿Las leyes y normas que utiliza un abogado requieren, para su comprensión básica, del mismo nivel de entrenamiento previo? Puede ser, pero no me lo parece.

La tercera razón es que la creación de cuerpos que restringen la libertad de profesión se presta fácilmente a excesos.

Mis amigos colombianos me platican (no lo he podido corroborar) que para ejercer como economista en ese país se requiere certificación colegiada. Vamos: si va uno a ser el economista en jefe del banco central lo entiendo, pero eso se resuelve con un examen para ocupar esa posición en específico -¿por qué serían necesarias certificaciones periódicas para todo economista? Me parece francamente injustificado. Otra arista: en una ocasión se me encargó evaluar un programa público; mi evaluación incluía una dura crítica (más que fundamentada) contra cierto componente del programa; el funcionario a cargo no estuvo de acuerdo y me amenazó con “exigir a CONEVAL me retirara de la lista de evaluadores autorizados” si yo no retiraba esa parte de la evaluación. El exabrupto me dio risa, porque no existe tal lista. Pero ¿qué incentivos percibiría yo, como evaluador, si la lista existiera, y el funcionario tuviera la posibilidad de influir en mi inclusión en –o exclusión de– la misma? ¿Qué hacemos si al comité que decide qué profesiones requieren certificación colegiada se le ocurre incluir en la lista a los lingüistas, o a los periodistas, o a los directores de cine –incluso con la anuencia de los profesionistas actuales en esas materias, que se verían beneficiados con la colocación de barreras de entrada a sus mercados? Me parece, francamente, un esquema rayano en lo soviético y fácil de abusar.

Tal vez la última razón que tengo para oponerme a esta iniciativa es conceptual: no todos los temas legales o judiciales se resuelven con más leyes. Esa creencia constituye fetichismo legal.

Al leer los documentos que referí anteriormente, me llamó la atención encontrar referencias como las siguientes: Bajo la ley mexicana no existen estándares uniformes para la admisión del alumnado a un programa de licenciatura en Derecho […] La ley no requiere que los profesores tengan cualificaciones específicas, aunque cada vez más profesores de tiempo completo de las escuelas de Derecho tienen un buen historial académico […]”. Yo inmediatamente pensé ¿porqué tendría que preverse tal cosa en una ley? ¿No confían los abogados en las herramientas de otras disciplinas? Y que me disculpen los senadores promotores de la iniciativa, pero la intención de declarar “no monopolios” a los colegios obligatorios –es francamente hilarante. Aparentemente, los abogados creen que la naturaleza económica de las cosas está determinada por lo que dice la ley, y no por las acciones de los actores económicos en función de los incentivos que éstos perciben.

Al pensar en el caso, me viene a la mente el dicho que reza: el que tiene un martillo en la mano, a todo le ve cara de clavo. El país le debe mucho a las organizaciones de la sociedad civil, activistas, académicos y profesionistas que, después de un análisis serio y minucioso, empujaron la reforma del sistema de justicia de 2008. Pero, en esta ocasión, el análisis queda debiendo. Espero, sinceramente, que esta idea no prospere, o que al menos sea sustancialmente modificada para reducir los riesgos que he descrito. Y reitero mi reconocimiento –en otras batallas– a los promotores de la idea.

 

@marcolopezsilva

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