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Por Centro de Análisis de Políticas Públicas
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La (ya no tan) estricta separación legal de CFE
Los procesos de mejora regulatoria existen en función del mejor interés de las autoridades y no deben considerarse como trabas burocráticas. Por el contrario, abren espacios para que la autoridad se allegue de información de terceros a través de la consulta pública y conozca las posibles implicaciones de la regulación que emite.
Por Centro de Análisis de Políticas Públicas
21 de marzo, 2019
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Por: María Fernanda Ballesteros (@mfballe) y Ana Lilia Moreno (@analiliamoreno)

 

El pasado 13 de marzo la Secretaría de Energía (SENER) presentó a la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (CONAMER) un anteproyecto para modificar los Términos de Estricta Separación Legal (TESL), bajo los cuales desde 2016 la Comisión Federal de Electricidad (CFE) realiza sus actividades de Generación, Transmisión, Distribución y Comercialización. En estos términos se ordena a la CFE realizar de manera independiente las actividades de toda su cadena de valor, fomentando el acceso abierto, la operación eficiente y un piso más parejo para la competencia dentro del sector eléctrico.

A raíz de la Reforma Energética de 2013, la estructura del Sistema Eléctrico Nacional tuvo muchos cambios con el objetivo de alcanzar una mayor competitividad. El Estado mexicano conservó la exclusividad en la planeación y el control de dicho sistema, y en la prestación del servicio público de transmisión y distribución de energía, pero abrió el resto de las actividades a la posibilidad de participación privada. Así, la CFE se convirtió en un participante más que compite contra el resto de las empresas, principalmente en el mercado de generación eléctrica, en el que se creó un esquema de separación horizontal que incluyó la creación de empresas subsidiarias que compiten entre sí en los términos establecidos en los TESL.

En 2016 la Sener propuso los TESL que rigen actualmente para CFE. Sin embargo, la presente administración considera que dicho modelo no dio los resultados esperados y por ello ahora promueve cambios en algunos elementos. Al respecto tenemos tres preocupaciones:

1) La evaluación de Sener para modificar los TESL de la CFE

La SENER, al emitir estos nuevos lineamientos, señala que no se ha cumplido con el propósito de fomentar la operación eficiente del sector eléctrico, debido a que se incrementaron los costos de la CFE y no se logró la eficiencia anhelada. Si bien la SENER es la autoridad competente para establecer los TESL y vigilar su cumplimiento, quedan dudas respecto a la motivación que utiliza la Secretaría para hacer esta modificación.

En primer lugar, no es claro si los cambios que dicha autoridad propone están en línea con los resultados de la Auditoría independiente que los propios TESL contemplan en su numeral 9.5.2. En segundo lugar, el Plan de Negocios de la CFE estableció fases de implementación y de previsión de resultados, siendo su Consejo de Administración el responsable de supervisarlos. Hasta ahora, no sabemos si el Consejo ha hecho este balance, pues no hay difusión del respectivo acuerdo y minuta de sesión. Asimismo, el público está a la espera de la publicación del Reporte Anual 2018, que tiene abril como fecha límite para la entrega al Congreso. Por ello, es importante conocer si la modificación de estos términos pasaron antes por el análisis del Consejo de Administración.

En tercer lugar, si bien el Estado mexicano –como dueño de las Empresas Productivas del Estado (EPE)– debe tener un representante encargado de vigilar su desempeño, no queda claro quién es este representante. Por un lado, se estableció a los titulares de las Secretarías de Hacienda y Energía como Consejeros Propietarios dentro del Consejo de Administración; por el otro, el Congreso tiene también una función relevante en la evaluación del desempeño, ya que revisa el reporte del comisario y el Reporte Anual. Por lo anterior, no creemos que esa función la tenga la SENER de forma unilateral, pues no existe fundamento jurídico que así lo sugiera. La poca claridad sobre quién es el representante del Estado como dueño de las EPE y de cuál es su función debilita los incentivos y la rendición de cuentas de las propias EPE. Es importante que en este asunto se discuta y aclare esta función.

2) El impacto que podría tener en el proceso de competencia y en el consumidor

Al revisar a detalle las modificaciones a los TESL, es posible observar que algunos cambios podrían implicar impactos negativos en el mercado, tanto por el incremento del poder de mercado de un jugador dominante –la CFE– como por la eliminación de mecanismos que buscan prevenir la colusión entre sus subsidiarias. El artículo 8 de la LIE señala que la Sener es la institución facultada para establecer los TESL, sin perjuicio de las atribuciones de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) como autoridad en la materia.

La Cofece explica en su Guía para el intercambio de información el riesgo que existe cuando se comparte información entre competidores, y esta acción puede incluso constituir una práctica monopólica absoluta o relativa. En el caso de las TESL, por ejemplo, la flexibilización que se da en recursos humanos incrementa el riesgo de intercambios de información indebidos y de colusión.

Además, según el artículo transitorio tercero del anteproyecto, la CFE tendrá 60 días naturales para presentar a la Sener su nueva propuesta de reasignación de activos y contratos de generación de sus empresas. Por lo que, de acuerdo con el artículo 73 de la ley de la CFE, la Cofece está obligada a analizar cada caso “como si se tratara de empresas que no pertenecen al mismo grupo de interés económico”.  

Por lo anterior, consideramos pertinente que la Cofece emita su opinión sobre las modificaciones a los TESL.

3) La exención que se pide de la consulta pública

Como cualquier disposición administrativa con efectos generales, la modificación de los TESL propuesta por Sener tiene que emitir una Manifestación de Impacto Regulatorio (MIR), sujeta a consulta pública. Este tipo de procedimientos busca mejorar la regulación y consultar a posibles afectados por los efectos de la misma. Al respecto, en su solicitud de exención de MIR, la Sener señala que su propuesta encuadra en las excepciones a este proceso, pues se trata de regulación que no tiene impacto frente a los particulares al tratarse de una reestructuración interna de la CFE. Sin embargo, como ya mencionamos, la modificación de los TESL podría tener importantes implicaciones en materia de competencia, y esto afectaría tanto a otros competidores como a los propios consumidores, por lo que el anteproyecto sí tendría que someterse a consulta.

Los procesos de mejora regulatoria existen en función del mejor interés de las autoridades y no deben considerarse como trabas burocráticas. Por el contrario, abren espacios para que la autoridad se allegue de información de terceros a través de la consulta pública y conozca las posibles implicaciones de la regulación que emite. Con este ánimo es que pensamos que este anteproyecto debe discutirse en la CONAMER, a fin de que las regulaciones emanen de procesos abiertos y transparentes para que los grupos interesados puedan exponer sus argumentos.

En México Evalúa hemos insistido en los beneficios y la necesidad de procesos de mejora regulatoria dentro de una democracia liberal. Este es un claro ejemplo del posible impacto de cambios regulatorios en el bienestar social. Por ello, es importante activar en el proceso las herramientas legales de participación ciudadana.

Esperamos que las cuestiones aquí planteadas aporten a la discusión y contribuyan a clarificar el papel de las diferentes autoridades en el sector energético. La complejidad de la materia no debe ofuscar el interés general por el buen desempeño de nuestra empresa eléctrica, un asunto importante para todos los mexicanos.

 

* Fernanda Ballesteros es coordinadora del programa de regulación y competencia económica en @mexevalua. Ana Lilia Moreno es investigadora del mismo.

 

@mexevalua

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