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Por Centro de Análisis de Políticas Públicas
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Ley de Obra: la joya de la Corona
El 9 diciembre de 2014, los diputados aprobaron una reforma a Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, la cual regula las contrataciones de obra pública, el sector más proclive a la corrupción en todo el mundo. Dicha reforma, que ya se encuentra a revisión en comisiones, implica riesgos y oportunidades perdidas porque, entre otros aspectos, no implementa mecanismos para controlar el conflicto de intereses y para mejorar la objetividad del proceso.
Por Centro de Análisis de Políticas Públicas
24 de abril, 2015
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Por: Mariana Campos y Osvaldo Landaverde

Apenas hace unas semanas, la opinión pública estaba volcada en la discusión de la Ley General de Transparencia y del Sistema Nacional Anticorrupción, que proyectaba en el horizonte la silueta de un México mejor, donde la transparencia y rendición de cuentas prosperarían. Mientras tanto, una reforma a Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) pasó inadvertida.

Esta ley no es de importancia menor, ya que regula las contrataciones de obra pública, el sector más proclive a la corrupción en todo el mundo. En México, los principales escándalos en materia de conflicto de intereses y corrupción involucran a contratistas de obra y funcionarios vinculados con ellos. Tan sólo por concepto de “moche”, calculamos que en México se pierden cerca de 300 mil millones de pesos al año.

Y a pesar de todo, el 9 diciembre de 2014 los diputados aprobaron dicha reforma prácticamente sin discusión, en los términos en los que el Ejecutivo la había enviado el 6 de noviembre de ese año. Es la joya de la corona.

Sin haber provocado ningún ruido, la Minuta ya se encuentra en curso de revisión en la Comisión de Desarrollo Urbano y Ordenación Territorial del Senado. Hace dos días, dicha Comisión organizó un foro para analizar la Minuta de esta reforma y solicitó la opinión de diversos especialistas relacionados con el tema de la obra pública. México Evalúa asistió, junto con otras organizaciones civiles, organizaciones profesionales de arquitectos e ingenieros, la industria representada por la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción (CMIC), la Comisión Federal de Competencia Económica, y varios consultores independientes.

A pesar de la diversidad de los ponentes, todos mencionaron la necesidad de que la Minuta se discutiera más ampliamente. También coincidieron en los siguientes puntos: la reforma contiene algunos avances, pero también varios riesgos y una infinidad de oportunidades perdidas para mejorar un marco normativo que no promueve el auge de un sector de vital importancia para el desarrollo de México.

Prácticamente todos los actores concurrieron en que es urgente repensar el diseño de varios procesos de contratación y dotarlos de mayor transparencia para inyectarle eficiencia al sector y para que el Estado obtenga mejores condiciones de contratación. Muy en particular se escuchó la exigencia puntual de mejorar CompraNet y extender su uso. Adicionalmente, se sugirió modificar la categorización de los proyectos prioritarios para que éstos no sólo sean considerados prioritarios a partir de un presupuesto de 5 mil millones de pesos, para asignarles una gerencia especial y permitir una visión integral de sus costos. Casi de forma unánime, se subrayó también la necesidad de regular mejor la fase de planeación de la obra pública.

Además se señaló que, de aprobarse en tales términos, esta reforma podría conllevar el riesgo de atentar contra las condiciones que obtiene el Estado mexicano en contrataciones de obra pública y contra la integridad de los procesos de contratación. En efecto, en su estado actual, la Minuta permitiría la excepción al uso de CompraNet en algunos procesos de contratación, siempre y cuando así lo autorice la Secretaría de la Función Pública, sin establecer dónde se podrá consultar la información que de otra manera debería aparecer en CompraNet.

También se explicó que es indeseable pretender limitar a dos el número de juntas de aclaraciones posibles en un proceso de contratación, ya que podría limitar el entendimiento sobre los proyectos por construir, cuando la experiencia señala que se preparan con serias deficiencias.

De manera casi generalizada se expresó preocupación con respecto a la propuesta de resolver los empates con base en la dirección fiscal de los contratistas, que prevé que las constructoras con dirección fiscal en la entidad federativa donde se debe construir la obra tendrán prioridad sobre las que tengan su domicilio fiscal en otro estado. De manera similar, la Minuta pretende privilegiar a las empresas nacionales sobre las extranjeras. Las buenas prácticas señalan que establecer barreras artificiales a la competencia, que privilegien aspectos distintos al mérito, a la experiencia, así como a las condiciones de precio, calidad y oportunidad de las proposiciones, es contraproducente para las condiciones de contratación del Estado, y obviamente en detrimento del precio y calidad de las obras.

Desde la perspectiva de México Evalúa, la Minuta que modifica la Ley de Obras Públicas se queda corta porque: (1) no mejora la competencia de los procesos de contratación; (2) no implementa mecanismos para controlar el conflicto de intereses y para mejorar la objetividad de los procesos de contratación; (3) no dota de una perspectiva suficientemente estratégica e integral al proceso de contratación de la obra pública, que logre articular adecuadamente los distintos momentos de la vida de la obra, y (4) no promueve la transparencia de forma efectiva y suficiente para lograr la buena gobernanza de las contrataciones públicas.

1) La Minuta no mejora la competencia de los procesos de contratación

La Minuta aumenta los casos de proyectos de obra que no tienen que obedecer a la Ley de Obras Públicas. Por ejemplo, cuando el contratista es extranjero, relaja los motivos por los cuáles es posible contratar obra pública edificada en el territorio nacional, bajo la legislación de otros países, y sin ofrecer garantía de que dichas legislaciones cumplirán con buenas prácticas o favorecerán las condiciones de contratación del Estado mexicano.

Aunque intenta regularlas mejor, sigue exentando las contrataciones entre entes públicos de cumplir con la Ley de Obras Públicas. La Minuta propone ahora que los entes públicos deban demostrar que al menos tienen capacidad de ejecutar el 51% de la obra contratada. Sin embargo, esto es insuficiente ya que no resuelve la pregunta de quién, cómo y a qué precio se ejecutará el porcentaje restante. La Estela de Luz es una obra que costó el triple de lo previsto, tuvo un retraso de un año y cumplió sólo con 23% del programa original. Este proyecto no estuvo sujeto a la Ley de Obras Públicas por ser construido por un ente público: el Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México (INERHM), que depende de la SEP, contrató para ejecutar el proyecto a una entidad con participación estatal mayoritaria del Ramo de Energía, I.I.I. Servicios, S.A. de C.V.

Es indispensable cuestionar las excepciones a la ley que establece el artículo primero e indagar qué riesgos y potenciales costos enfrenta el Estado por permitirlas, de tal modo que se eliminen los casos que no sean necesarios. Se requiere también claridad sobre las medidas de transparencia, rendición de cuentas y buena gobernanza que se aplicarán para promover un nivel de competencia adecuado en el caso de esas contrataciones.

Por otro lado, la Minuta desperdicia la oportunidad de crear un sistema de pre-calificación para los contratistas. Varios países que implementan las mejores prácticas en materia de construcción cuentan con una base de pre-calificaciones que permite conocer la experiencia y el historial de cumplimiento de los contratistas concursantes, incluso de forma previa al lanzamiento de la misma convocatoria o invitación. El no contar con tal sistema es ineficiente ya que en cada uno de los procedimientos de contratación se tiene que validar su perfil desde cero y puede resultar en evaluaciones deficientes de la experiencia de los contratistas.

2) La Minuta no implementa mecanismos para controlar el conflicto de intereses y para mejorar la objetividad del proceso

La Minuta no regula adecuadamente los conflictos de intereses que pueden presentarse al momento de hacer una contratación. Aunque la Ley define adecuadamente qué es un conflicto de intereses, no prevé un mecanismo de monitoreo que identifique los posibles conflictos de los funcionarios y empresarios de tal forma que se garantice que no se entablarán negocios con parientes o socios comerciales y que en su lugar se privilegiará el interés público.

Asimismo, no prevé la creación de comités interinstitucionales o interdisciplinarios para orientar o validar las decisiones clave del proceso de contratación, lo que podría promover mayor objetividad en las decisiones. De acuerdo a las buenas prácticas, es necesario generar pluralidad de opiniones en los momentos de decisión importantes de las contrataciones, de tal forma que no sea un solo funcionario o un par de funcionarios quienes tomen todas las decisiones. Lo que se recomienda es contar con comités que incluyan distintos actores gubernamentales –especialistas en temas de competitividad económica, construcción y transparencia– e incluso consultores independientes de la academia, la sociedad civil o de organizaciones especializadas. Los comités deberían formarse especialmente en el caso de los proyectos relevantes por monto o impacto, para las decisiones que conciernen por lo menos los siguientes aspectos: (i) la selección del procedimiento de contratación; (ii) el diseño y los tiempos del proceso de contratación (y así evitar lo que pasó con el Tren Querétaro); (iii) la evaluación de las proposiciones.

3) La Minuta no dota de una perspectiva integral al proceso de contratación de la obra pública, que articule adecuadamente los distintos momentos de la vida de la obra

Aunque la Minuta hace un especial esfuerzo por incorporar una visión más estratégica del ciclo de vida de la obra pública, no lo consigue plenamente. Es decir, la Minuta deja de lado muchos aspectos que están íntimamente relacionados con las contrataciones, desde la planeación y la definición de las necesidades nacionales que deben atenderse con obras públicas, hasta el monitoreo de la ejecución, la operación de las obras, su evaluación y auditoría. Representa un avance importante la incorporación del Análisis comparativo del costo de vida del proyecto, a partir del cual las empresas concursantes no solamente deben estimar el costo de edificación de una obra sino también él de mantenerla.

Sin embargo, sigue existiendo una desvinculación entre los programas anuales de contrataciones de la obra pública (PAOP) y los registros de Cartera de la SHCP. Es decir, la Minuta no hace posible detectar la colección de contratos que se desprenden de un solo proyecto. Esto, sin duda, limita el escrutinio público por parte de los ciudadanos y otros interesados en los temas. Asimismo, dado que prevalece esta desvinculación entre el principio (planeación) y fin (operación y auditoría) de la vida de una obra, no es posible procurar una retroalimentación y una mejora continua. Consideramos que la Ley debería contemplar todas las piezas de cada proyecto en conjunto y prever mecanismos que nos permitieran detectar errores en la auditoría y operación, para corregirlos en la planeación de nuevas obras.

4) La Minuta no promueve la transparencia de forma efectiva y suficiente para lograr la buena gobernanza

Lamentablemente, existe una colección de documentos relacionados con la contratación de Obra Pública y la ejecución de esos contratos que siguen sin ser públicos, cuando las buenas prácticas señalan que deben serlo para estimular la rendición de cuentas y prevenir la corrupción. Así, la Minuta no obliga publicar la documentación de las adjudicaciones directas, como lo sugieren las buenas prácticas. Tampoco pide que se publiquen los contratos y anexos de todos los procedimientos de contratación, las proposiciones de las empresas concursantes, los estudios de mercado, ni los dictámenes de excepción a la licitación. No establece la publicación de los informes trimestrales que reporten cuáles fueron las contrataciones públicas que se realizaron durante el periodo y bajo qué condiciones, ni de otros sobre las auditorías que hace la SFP a las obras o sobre la ejecución de los contratos que indiquen los desfases de los calendarios y presupuestos.

Por otra parte, CompraNet, que es el principal sistema electrónico de acceso público a los documentos de las contrataciones gubernamentales en México, sigue sin estar regulado adecuadamente de tal manera que no constituye una herramienta accesible, oportuna y útil como debería ser. CompraNet permite que se suban y bajen documentos de los procesos sin que permanezcan las versiones anteriores, de tal manera que no garantiza la posibilidad de conocer de manera completa lo sucedido en los procesos de contratación.

También constituye un retroceso en la construcción de una sociedad más democrática y un gobierno más transparente y preocupado por la corrupción que la Minuta marque una excepción al uso de CompraNet en el Artículo 28. Al contrario, la Minuta debería extender y fortalecer el uso de CompraNet.

Para fortalecer CompraNet, también sería necesario, monitorear, evaluar y auditar el sistema, así como sancionar su uso indebido. Es urgente que la ley incluya el diseño de revisiones a CompraNet que garanticen la veracidad de sus datos, pues en la actualidad se han encontrado errores de dedo o inconsistencias al momento de reportar los montos de los proyectos o documentación incompleta con respecto a la que se debe publicar por Ley. Incluso, deberían elaborarse encuestas o sondeos de opinión que recolecten la experiencia de los diversos usuarios de CompraNet para retroalimentar su diseño y orientar la herramienta hacia la mejora continua.

Por todo lo anterior, México Evalúa considera que aprobar una reforma en estos términos es un despropósito para la construcción de un México más competitivo, moderno, transparente y libre de corrupción. Es indispensable que la Minuta que modifica la Ley de Obras Públicas sea analizada a profundidad antes de su aprobación.

 

* Mariana Campos es Coordinadora del Programa de Gasto Público y Rendición de Cuentas de México Evalúa, colaboradora del Programa de Eduardo Ruiz-Healy en Radiofórmula. Es licenciada en Economía por el ITAM y Maestra en Políticas Públicas por la Universidad de Carnegie Mellon. Osvaldo Landaverde es investigador del mismo Programa. Estudió la Maestría en Economía del Desarrollo en la Universidad Carlos III de Madrid y en la Universidad de Lund, así como la Licenciatura en Economía en el CIDE.

 

 

El cálculo se hizo a partir de cifras mencionadas en el estudio de la OCDE (2009) titulado OECD Principles for Integrity in Public Procurement que indica que los moches pueden aumentar entre 10 y 20% el costo de las contrataciones públicas. Asimismo, se tomó una estimación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional que indica que los países gastan hasta 10% del PIB en contrataciones públicas.

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