“…la Comunidad Indígena de Tecoltemi contaba con el derecho a la consulta previa y al consentimiento libre e informado, de manera que, al haberse emitido estos títulos de concesión minera afectando parte de sus tierras, sin haberse llevado a cabo dicha consulta, debe prevalecer su insubsistencia”. 1

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) publicó el pasado 26 de abril la sentencia (engrose) del Caso de la Comunidad Nahua y Ejido de Tecoltemi contra concesiones mineras y contra la Ley Minera.

Recordemos que Tecoltemi –con el acompañamiento jurídico de Fundar y del Consejo Tiyat Tlali– demandó en juicio a la Secretaría de Economía por expedir sin consulta y sin consentimiento de la comunidad, las concesiones mineras Cerro Grande y Cerro Grande 2, violando también el derecho a la tierra y al territorio para beneficio de la empresa Canadiense Almaden Minerals (cuya filial en México es Minera Gorrión).

Tras 7 años de juicio en sus diferentes instancias, la SCJN resolvió el caso el pasado 16 de febrero, determinando que efectivamente, había sido violado el derecho a la consulta y al consentimiento de la comunidad, y ordenando en consecuencia, que las concesiones mineras debían dejarse insubsistentes, es decir, que debían cancelarse.

Una vez más celebramos que las y los Ministros hayan resuelto en este sentido. Sin embargo, en el texto definitivo de sentencia observamos una fuerte contradicción entre el reconocimiento expreso de la Corte al derecho al consentimiento de Tecoltemi, y lo que establece como efectos de la sentencia para el caso en concreto, pues en ellos limita su alcance únicamente para el supuesto de traslado de la comunidad, reubicación o “consecuencia análoga”, contrariando el estándar internacional que indica claramente que el Estado tiene el deber de consentimiento cuando se trate de proyectos de inversión o desarrollo como la minería.

Contradicciones como éstas se le han reprochado a la SCJN en el pasado tratándose de casos de pueblos indígenas, pues a pesar de transcribir en sus resoluciones los criterios internacionales aplicables, al final y en lo concreto, contrario a robustecerlos, los reduce.

A pesar de ello, en el texto de la sentencia se pueden identificar claves de utilidad para las comunidades en la defensa de su territorio, y que desde las organizaciones, colectivos y comunidades hemos denunciado respecto a la Ley Minera, pues la Primera Sala reconoce que:

1. El solo hecho de otorgar una concesión minera sobre el territorio de pueblos indígenas impacta su autodeterminación, territorios y recursos naturales. En particular “…estas concesiones generan una afectación al derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación desde su emisión, pues (…) la concesión resta a la población indígena la capacidad de otra alternativa diferente a la minería”.
2. El otorgamiento de una concesión minera supone un acto administrativo unilateral por parte del Estado que los pueblos indígenas se ven obligados a soportar, pues además “las concesiones mineras constituyen claramente derechos sobre las tierras que amparan, independientemente que sean o no propiedad del concesionario, pues a partir de su expedición, se establece derecho a acceder a los mecanismos de su obtención, ya sea a través de la expropiación, ocupación temporal o servidumbre”.
3. Tratándose de concesiones mineras, es obligación del Estado Mexicano cumplir con el derecho a la consulta –contrario a lo que las empresas y la propia Secretaría de Economía han alegado siempre– pues a pesar de que la Ley Minera no contempla este derecho en su texto, existe la obligación derivada del Convenio 169 de la OIT y del artículo 2 constitucional. Así, “Aun cuando el procedimiento para otorgar una concesión minera no prevea expresamente la obligación de las autoridades aplicadoras de realizar dicha consulta previa, no implica que no estén obligadas a realizarla en el procedimiento cuando los terrenos vinculados con el título respectivo se relacionen con pueblos y comunidades indígenas (…)”.
4. La consulta debe realizarse antes del otorgamiento de las concesiones mineras. “…la autoridad señalada como responsable, incurrió en la omisión de realizar los mecanismos necesarios de consulta a la Comunidad Indígena de Tecoltemi, previo a otorgar las concesiones”.
5. Es deber del Estado contar con el consentimiento de los pueblos indígenas en el otorgamiento de concesiones y permisos. “Se debe garantizar, a través de procedimientos claros de consulta, que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado para la consecución de dichos proyectos”.
6. La violación del Estado a su obligación de consulta previa y de consentimiento en la emisión de concesiones mineras, da lugar a la insubsistencia de éstas: “…la Comunidad Indígena de Tecoltemi contaba con el derecho a la consulta previa y al consentimiento libre e informado, de manera que, al haberse emitido estos títulos de concesión minera afectando parte de sus tierras, sin haberse llevado a cabo dicha consulta, debe prevalecer su insubsistencia”.

La sentencia de la SCJN para el caso Tecoltemi reafirma lo que siempre ha estado ahí: que toda concesión minera entregada sobre territorio de pueblos indígenas desde que entró en vigor el Convenio 169 de la OIT –septiembre de 1991– tendría que haber contado antes con un proceso de consulta previa y de consentimiento; de lo contrario, estamos en presencia de una violación del Estado a sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, que conforme a lo resuelto en el caso de Tecoltemi, debe tener por consecuencia la cancelación de los títulos de concesión.

Asimismo, admite que las concesiones mineras afectan a los pueblos indígenas, pues dan derechos de uso y ocupación del territorio a los concesionarios, por lo que resulta curioso que la Sala negara la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la Ley Minera, la cual en su artículo 19 establece que el solo hecho de tener una concesión minera le otorga derecho al titular para acceder a los territorios a través de distintos mecanismos.

Animamos a los pueblos y comunidades indígenas que se encuentran defendiendo sus tierras, territorios, bienes naturales y su autonomía contra la minería, a que retomen aquello que la SCJN ha reconocido y reafirmado dentro de la sentencia del Caso Tecoltemi y que resulte útil para sus luchas, pues tanto la comunidad como las organizaciones que le acompañamos en esta defensa legal, hemos dado esta batalla también pensando en ustedes.

* Itzel Silva Monroy es abogada litigante en Fundar de casos de defensa de tierra y territorio de pueblos indígenas, incluyendo el caso de la Comunidad de Tecoltemi al que se hace referencia en este texto.

1 Sentencia de la Primera Sala de la SCJN, dictada en el Amparo en Revisión 134/2021.