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Despenalizar la posesión simple de cannabis
La despenalización del delito de posesión simple de cannabis no es solo importante para que las personas adultas puedan ejercer de manera plena su derecho al libre desarrollo de la personalidad. También es importante para que las policías y las fiscalías puedan enfocar sus esfuerzos en la investigación y persecución de delitos que realmente afecten a la población (como los homicidios, feminicidios, extorsiones, secuestros, violaciones o robos con violencia) y no a desgastar autoridades y presupuestos en perseguir a personas consumidoras.
Por Cristina Reyes Ortiz
30 de septiembre, 2021
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El 15 de julio 2021, la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó en el Diario Oficial de la Federación la Declaratoria General de Inconstitucionalidad 1/2018 por la que se modificaron diversos artículos de la Ley General de Salud para eliminar la prohibición administrativa del consumo de cannabis en México. Si bien esta declaratoria significa un avance importante en el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas adultas que consumen esta sustancia, esto no significa que exista una protección plena para las personas. De hecho, todavía quedan muchos vacíos legales y, sobre todo, persisten las prohibiciones en el sistema penal de todas las conductas relacionadas con el consumo de cannabis.

A pesar de que el Congreso de la Unión lleva por lo menos 3 años discutiendo la regulación del mercado de cannabis, las y los legisladores no se han atrevido a modificar de manera sustancial los delitos de posesión y cultivo. “El primer mito falso que se afirma es que está penado el consumo en México, eso es mentira; no, no está penado, no, no hay cárcel, nadie está en la cárcel por posesión en menor grado del permitido hoy en México y si sí, está ilegalmente en la cárcel”. Fue lo que expresó en 2020 el senador panista Damián Zepeda, al pronunciarse en contra del anteproyecto de dictamen de las comisiones unidas de la Ley para la Regulación del Cannabis y reformas aplicables.1

Contrario a lo expresado por el senador Zepeda, el consumo de drogas en México está penalizado de distintas formas. En específico, el consumo se penaliza con el delito de posesión simple. Es verdad que existen muchos mitos alrededor de la penalización de las drogas, pero el más común y más grave es que existe una cantidad permitida. Pero no la hay, lo cual quiere decir que la posesión de las drogas en cualquier cantidad es un delito en México.

En específico, los artículos 476 y 477 de la Ley General de Salud penalizan la posesión de drogas en cantidades hasta lo que resulte a multiplicar por mil lo señalado en la tabla del artículo 479 de la misma Ley. Para el caso de cannabis, la Ley General de Salud sanciona la posesión hasta 5 kg. Si se trata de cantidades mayores a lo multiplicado por mil, o de sustancias distintas a las establecidas en la tabla en cualquier cantidad, se aplican las penas del Código Penal Federal. Sin embargo, no se establece en ningún momento un límite inferior para las penas.

Aquí es donde entra la confusión: se piensa que la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud establece cantidades permitidas para el consumo personal e inmediato –que para el caso de cannabis son 5 gramos–. Sin embargo, esto no es así. Esta tabla establece cantidades máximas por las que se puede presumir que una persona posee una sustancia con el fin de consumirlas de manera inmediata y de manera individual.

Fuente: Ley General de Salud.

Para entender mejor esta afirmación es necesario revisar el artículo 478 de la Ley General de Salud. Este artículo dice que “(el) Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 2 de esta Ley (…)”.

Esto quiere decir que, bajo ciertas circunstancias, el Ministerio Público podrá decidir no llevar un caso de posesión ante un juez. Pero también quiere decir que una persona puede ser detenida por la policía por la posesión de una sustancia contemplada en la tabla, llevada ante el Ministerio Público y retenida en la agencia hasta que se determine si cumple o no con los requisitos. En un lapso de hasta cuarenta y ocho horas, el Ministerio Público tendrá que determinar, a través de actos de investigación, el tipo de sustancia, si la cantidad es menor o igual a la establecida en la tabla, si la persona es consumidora y a qué distancia se encontraba la persona al momento de su detención de centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión. Entonces y solo entonces, se le podrá dejar en libertad.

Esto sin descontar que, a la tercera detención en las mismas condiciones, la persona podrá ser remitida a tratamiento para las adicciones de manera obligatoria. 3 Y si la persona detenida no cumple con cualquiera de los requisitos, el Ministerio Público podrá ejercer la acción penal en su contra por el delito de posesión simple, incluso si la cantidad de la sustancia es menor a la establecida en la tabla.

Se puede decir entonces que la posesión de drogas en México es un delito en cualquier cantidad y que existen excepciones a esta regla, pero que son muy difíciles de cumplir. Además de que no es circunstancia menor que, en lo que se determina si una persona se encuentra dentro de este supuesto, puede permanecer hasta 48 horas detenida en el Ministerio Público. 4

Si además tomamos en consideración que más de 80% de las carpetas de investigación que se abren por “narcomenudeo” en todo el país corresponden al delito de posesión simple, 5 podemos afirmar que los esfuerzos para “combatir al narcotráfico” se centran principalmente en la persecución de las personas que consumen o poseen pequeñas cantidades de drogas y no de quienes realmente se benefician del mercado ilegal de las drogas. Aquí es importante acotar que el delito de posesión simple se cataloga de tal forma cuando no se puede demostrar que la posesión de la sustancia tenga como fin su comercialización o suministro aún gratuito. 6 Es decir, no existe una afectación a terceras personas.

La posesión de una sustancia de la que ya se ha reconocido la legitimidad de su consumo debería estar garantizada por la ley: no puede existir el consumo sin la posesión. Sin embargo, las y los legisladores del Congreso de la Unión se han limitado a aumentar las cantidades de posesión de cannabis sin sanción penal sin eliminar el delito, por lo que la policía podrá detener a cualquier persona con el pretexto de determinar si se encuentra dentro de las cantidades permitidas. Y además de la amenaza de la detención, los espacios de extorsión por parte de la policía y las autoridades ministeriales persisten, así como el uso perverso de este delito para asegurar la detención de personas por otros delitos. 7

A todo lo anterior se suma, por supuesto, que no todas las personas están en el mismo riesgo de ser víctimas de detenciones arbitrarias justificadas por la persecución del delito de posesión simple, pues entran en juego otros factores como el colorismo, el racismo y el clasismo. Al delito de posesión simple se le suma casi siempre el de “portación de cara”. 8

La despenalización del delito de posesión simple de cannabis no es solo importante para que las personas adultas puedan ejercer de manera plena su derecho al libre desarrollo de la personalidad. También es importante para que las policías y las fiscalías puedan enfocar sus esfuerzos en la investigación y persecución de delitos que realmente afecten a la población (como los homicidios, feminicidios, extorsiones, secuestros, violaciones o robos con violencia) y no a desgastar autoridades y presupuestos en perseguir a personas consumidoras.

El derecho penal no puede ser utilizado para resolver todos los conflictos sociales y mucho menos como mecanismo de control social. Por eso, el Congreso de la Unión debe legislar en favor de las personas que han sido más afectadas por la prohibición y la guerra contra las drogas y no solo beneficiar a las grandes empresas; debe despenalizar la posesión de la cannabis.

* Cristina Reyes Ortiz es licenciada en derecho por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE) y especialista en Sistema Acusatorio en México por la Escuela Libre de Derecho. Es abogada senior en México Unido Contra la Delincuencia.

 

 

1 Pronunciamiento del Senador Damián Zepeda Vidales en la sesión de votación del Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia, Salud y Estudios Legislativos Segunda con opinión de la Comisión de Seguridad Pública, por el que se expide la Ley para la Regulación del Cannabis y se reforman diversas disposiciones de la Ley General de Salud y del Código Penal Federal. 04 de marzo de 2020. Consultado aquí.

2 Artículo 475, fracción II: “Se cometan en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión o dentro del espacio comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan, o…”.

3 Artículos 193 bis y segundo párrafo del 478 de la Ley General de Salud.

4 Artículo 16, décimo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

5 INEGI, Censo Nacional de Procuración de Justicia Estatal 2020, publicado el 21 de octubre de 2020. Consulta aquí.

6 Artículo 477 de la Ley General de Salud.

7 Centro de Estudios Legales y Sociales-CELS, El Impacto de las Políticas de Drogas en los Derechos Humanos: La experiencia del Continente Americano, (Argentina, 2015), p. 24-25. Consulta aquí.

8 Dirección General Adjunta de Estudios, Legislación y Políticas Públicas del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, Estigma y Discriminación hacia las y los usuarios de drogas y sus familiares, Documento de trabajo no. E-05-2009, (México, 2009), p. 66.

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