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Treinta y siete grados
Por Geraldina González de la Vega
Columnista de Gurú Político. Consultora jurídica Ombudsgay. Constitucionalista y ensayista. Se... Columnista de Gurú Político. Consultora jurídica Ombudsgay. Constitucionalista y ensayista. Se ha dedicado principalmente a temas relacionados con derechos fundamentales y teoría de la constitución. Ha sido profesora en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, en laUniversidad Anáhuac del Sur, Universidad Autónoma del Estado de México y en la Universidad Autónoma Benito Juárez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace. Mail: [email protected] Blog: http://gerasplace-reloaded.blogspot.com (Leer más)
Justiniano vs. Edwards, sobre técnicas de reproducción asistida
Por Geraldina González de la Vega
8 de noviembre, 2011
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Robert G. Edwards fue Premio Nobel de Medicina 2010 por el desarrollo de la fertilización in-vitro.

Justiniano I ordenó la compilación del Derecho Civil en el Corpus Iuris Civilis que se publicó en 529.

“Las técnicas de reproducción asistida fragmentan la parentalidad“ esta afirmación parece obvia, pero hoy, aún, para muchos no lo es. Peor, “no debe ser”.  A pesar de que Louise Brown, la primera niña concebida por medio de la técnica de fertilización in-vitro, nació en 1978, todavía hoy nos seguimos aferrando a la idea de que sólo existe una mamá y un papá y que todas las personas pueden tener hijos de “manera natural”.

Parece increíble que hoy en día corran a nuestro alrededor niños y niñas que fueron concebidos por medio de inseminación artificial, fertilización in vitro, fertilización ICSI, útero subrogado y todas las combinaciones posibles de gametos que pueda haber dentro de cada técnica y que sigamos pensando que lo mejor es que se conserve el exclusivismo paternal. La técnica más antigüa de fragmentación parental es la adopción y la más moderna, la subrogación materna, donde se transfiere el óvulo fecundado de una mujer en el útero de otra, pudiendo ser la madre, inclusive, una tercera persona. Evidentemente este bebé podría no tener una madre, mujer, sino dos padres,como el caso de Elton John.

Si nos alejamos de las maneras de concebir a los hijos y nos acercamos a su crianza, tenemos también realidades donde los niños tienen dos papás y dos mamás, o más. Las familias ensambladas son un ejemplo de esta realidad, donde los hijos de primeros matrimonios o antes de matrimonio, conviven con los habidos dentro de la subsecuente unión; los hijos muchas veces conviven con su padre/madre biológica del mismo modo que con la pareja de su madre/padre y las relaciones familiares son tan legítimas como aquéllas basadas en la “sangre”.  Sin embargo, también encontramos estas relaciones múltiples en las familias extensas donde los niños son criados por otros adultos que no son sus madres o padres biológicos sino sus abuelos, sus tíos o sus hermanos. Esto no es algo que tenga que ver con la “modernidad”, al contrario, la familia extensa era mucho más común en los siglos pasados.

La pequeña e ideal familia nuclear –mamá, papá y sus hijos- tiene apenas unas décadas de existir, el problema al que hoy nos enfrentamos es que las normas se han orientado a éste modelo y ello resulta hoy obsoleto. Basadas en un principio de exclusividad, las presunciones de paternidad: pater est quem nuptiae demonstrant (el padre es el que demuestre estar unido en matrimonio con la madre) y maternidad: maxim mater est quam gestatio demonstrat (la madre es quien demuestre la gestación/parto) hoy más que generar certeza, vulneran derechos. El que las normas civiles establezcan presunciones para determinar la maternidad y la paternidad se basa en el hecho de que las pruebas de embarazo, los ultrasonidos y las pruebas de ADN son muy recientes y para lograr certeza y poder determinar relaciones y con ello derechos y obligaciones hacía falta una regla que dijera quién es el padre y quién la madre. Nuestro Derecho Civil, y con él estas presunciones, tienen su origen en la Roma antigüa, nuestro Código hinca sus raíces en el Código Napoleónico, el que a su vez se funda en el Código Justiniano.

La primera sala de la Suprema Corte mexicana ha analizado la presunción de paternidad en el Amparo Directo en Revisión 1903/2008 y confirmó la presunción del hijo nacido dentro del matrimonio, con lo que negó el derecho a la familia tanto al presunto padre biológico como al hijo. La lamentable decisión de la sala refuerza estereotipos de género, tales como que “es el propio marido que puede ser juez de su propia paternidad”y la consecuencia de que frente a este hecho ni la mujer, ni el hijo pueden defender sus intereses, pues la presunción de que el hijo nacido dentro de matrimonio es hijo del marido, si éste no lo desconoce, no admite prueba en contrario (es lo que los abogados llaman una presunción iure et de iure). Ello vulnera los derechos tanto del hijo (derecho a la identidad, a la familia protegidos por vía del art. 4to constitucional, la Ley de Derechos de los Niños, las Niñas y Adolescentes y la Convención para los Derechos de los Niños), como de la mujer (derecho a la igualdad y no discriminación protegidos por vía del art. 1° y 4to constitucionales, así como por la CEDAW y la Belem do Pará).

Recientemente la Corte Europea se ha ocupado de diversos casos sobre la paternidad biológica de un hijo de otro hombre nacido dentro de matrimonio con la madre. Schneider v. Germany, resuelto en septiembre de 2011 y  Anayo v. Germany, resuelto en diciembre de 2010. En ambos casos la Corte ha determinado una violación al derecho a la familia de los padres (y sus hijos) por la aplicación del principio de presunción de paternidad en el matrimonio.

Las definiciones de maternidad y paternidad comunmente entendidas de manera lineal, se subdividen cuando los hijos son adoptados o cuando son concebidos a través de métodos de reproducción asistida y hay donación de gametos, sobre todo para la maternidad. La manera común en que sucede la maternidad es a través de los siguientes pasos:

Coito-fecundación-concepción-gestación-parto- filiación-maternidad-.

Entonces, hay diversas formas en que es posible identificar al padre/madre de un niño:

para las madres: (1) dar a luz; (2) contribuir con un óvulo; y (3) tener intención de cuidar/educar al niño.

Para los padres: (1) contribuir con esperma; (2) tener intención de cuidar/educar al niño; (3) estar casado con la madre del niño; y (4) estar registrado en el acta de nacimiento del niño.

Hasta hoy, la genética ha triunfado por encima de la intención, quizá habría de reconocerse también la intención de ser padre o madre. Y aquí es donde entra precisamente la más reciente decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos: S.H. & Others vs. Austria.

En Austria está prohibida la donación de óvulos y de esperma para su utilización en procedimientos de reproducción asistida, ante esto, dos parejas unidas en matrimonio acudieron hasta la Corte en Estrasburgo para demandar a Austria por violación al artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que protege la privacidad de la familia. Las dos parejas sufren de distintos casos de infertilidad, en un caso la mujer es totalmente infértil y no puede producir óvulos; mientras que su marido es fértil, por lo que sus posibilidades de tener hijos se limitan a la donación de óvulos y su utilización por medio de la técnica in-vitro. En la otra pareja, ella sufre de infertilidad relacionada con las Trompas de Falopio, mientras que él no produce esperma, por lo que sus posibilidades de tener hijos se limitan a la donación de esperma y su utilización por medio de la técnica in-vitro.

La Ley de Procreación Artificial de Austria (1992) prohíbe la donación de óvulos pues durante el proceso legislativo se buscó evitar la formación de “relaciones personales inusuales, tales como que el niño tuviera más de una madre biológica (la genética y la gestante) y para evitar el riesgo de la explotación de las mujeres”, así mismo, el Parlamento austriaco  supuso que “el uso de la fertilización in vitro, frente a la procreación natural, presentaba serias cuestiones sobre el bienestar del niño así concebido, su salud y sus derechos; pero además trastocaba valores morales y éticos de la sociedad y se convertía en un riesgo para la comercialización y la reproducción selectiva.” Para evitar esto, Austria permitió a través de esta ley, técnicas homólogas a las “naturales”, es decir, la regla debe ser el uso de los gametos de la pareja, pero como excepción, se permite la donación de esperma (técnica heteróloga) únicamente en casos de inseminación, para fertilización in-vitro está prohibida.

El Gobierno alemán intervino como tercero interesado en el caso ante la Corte Europea y envió su Embryonenschutzgesetz (Ley de Protección de Embriones) según la cual es un delito introducir un óvulo en el cuerpo de una mujer que no ha sido producido por ésta. “La prohibición tiene como finalidad proteger el interés superior del niño asegurando que la identidad de la madre no sea ambigüa. Dividir la maternidad en una génetica y una biológica podría resultar en que dos mujeres tienen participación en la creación de un niño y sería contrario al principio de la certeza de la maternidad, que representa un consenso social básico y fundamental. La maternidad dividida es contraria al interés superior del niño porque de la ambigüedad resultante sobre la identidad de la madre se puede poner el peligro el desarrollo de la personalidad del niño y llevar a problemas considerables sobre el descubrimiento de su identidad.” Asimismo, el Gobierno alemán, planteó que la madre biológica o gestante estaría en peligro al cargar con un óvulo que pudiera resultar en alguna enfermedad o discapacidad genética y por esto, rechazar al hijo.

La Corte Europea resolvió que el derecho de una pareja a concebir un hijo y el uso de técnicas de reproducción médicamente asistida para éste propósito, está protegido por el artículo 8 de la Convención Europea, pues se trata de una expresión de la vida privada y familiar. Sin embargo, resolvió que la Ley de Procreación Artificial de Austria no viola la Convención Europea.

Argumentos:

La Corte determinó que no puede considerar si la prohibición de la donación de esperma o de óvulos estaría o no hoy justificada bajo la Convención, sino que la cuestión que debe decidir es si estas prohibiciones estaban justificadas en el momento en que fueron consideradas por la Corte Constitucional de Austria.

Los aplicantes argumentaron que la ley impugnada constituye una interferencia directa con sus derechos protegidos en el artículo 8, pues en la ausencia de una ley como esta, el tratamiento médico que ellos necesitan para concebir estaría disponible para ellos.

La Corte reiteró que aunque el objeto del artículo 8 es esencialmente el de proteger al individuo frente a la interferencia arbitraria de la autoridad pública, no obliga solamente al Estado a abstenerse de interferir. Además de esta obligación primaria negativa, deben haber obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada y familiar. Estas obligaciones pueden involucrar la adopción de medidas diseñadas para asegurar el respeto de la vida privada y familiar aún en la esfera de las relaciones de los mismos individuos. Los límites entre las obligaciones negativas y positivas del Estado bajo el artículo 8 no permiten una definición precisa. Los principios aplicables son, sin embargo, similares. En particular en ambas instancias se debe prestar atención al balance justo entre los intereses en pugna.

La Gran Sala aborda el caso como una cuestión de interferencia del Estado con los derechos de los aplicantes de hacer uso de técnicas de reproducción asistida como resultado de la prohibición que se desprende de la Ley de Procreación Artificial de Austria.

La Corte realiza en seguida un ejercicio de ponderación entre la medida y el fin. La Corte considera que la protección de la moral y la salud, así como la protección de las libertades y derechos de otros, como el fin de la prohibición es legítimo. Enseguida, la Corte se refiere al margen de apreciación de los Estados miembros de la Convención para justificar la necesidad de la medida, y es precisamente este el argumento que la lleva a concluir que:

“Donde no hay un consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa, particularmente en aquéllos casos sobre cuestiones muy sensibles en ámbitos morales o éticos…las autoridades del Estado, por su contacto directo y contínuo con las fuerzas vitales de sus países, están, en principio, en mejores condiciones que un juez internacional de dar una opinión, no sólo sobre el contenido exacto de los requerimientos morales de su país, sino también sobre la necesidad de una restricción que tenga como fin darles cumplimiento. Usualmente habrá un margen de apreciación más amplio si se requiere que el Estado realice un balance entre intereses privados y públicos o derechos de la Convención.”

La Corte reconoce que existe un rápido desarrollo en la regulación de las técnicas de reproducción asistida y que existe una tendencia en la legislación de los Estados miembros hacia la posibilidad de donar óvulos y esperma para su uso en fertilización in-vitro. Sin embargo, explica, “ese consenso no está basado en los principios estables y antigüos establecidos en la ley de los Estados miembros sino que refleja un estadio de desarrollo dentro de un ámbito particularmente dinámico de la ley y no limita decisivamente el margen de apreciación de los Estados.” Y concluye que “debido a que el tratamiento de fertilización in-vitro plantea cuestiones morales y éticas sensibles frente a los dinámicos cambios médicos y científicos, y debido a que las cuestiones planteadas por este caso tocan áreas donde no existe todavía un piso común entre los Estados miembros, la Corte considera que se debe conceder un margen de apreciación amplio al Estado. El margen se extiende hacia ambas direcciones, su decisión de intervenir en el área y, al intervenir, detallar las reglas que establece para alcanzar un balance entre los intereses públicos y privados que compiten.” Sin embargo, advierte la Corte, “ello no implica que las soluciones alcanzadas por la legislatura estén fuera del escrutinio de la Corte.”

La Corte concluyó que no existe consenso suficiente entre los Estados miembros para concluir que la donación de óvulos y esperma para los procedimientos in-vitro deba estar permitida y que en ambos casos la intervención es conforme con la Convención. Sin embargo, llamó la atención del legislador de Austria para que revise su legislación acorde con los avences científicos y sociales en esta materia.

La misma Corte reconoce que la prohibición de la donación de gametos para fertilización in-vitro no es una razón para obedecer la norma. Las mujeres que puedan hacerlo, viajarán a otros países para realizar procedimientos de reproducción asistida con óvulos donados. La filiación de los hijos nacidos de estos procedimientos será determinada de acuerdo con las reglas civiles de Austria, que presumen dar certeza a las relaciones. Pero en los hechos, habrá niños con dos madres o dos padres sin reglas y sin certeza, pero jueces y legisladores con las conciencias tranquilas porque cuidaron la moral y las buenas costumbres, protegieron a La Familia y garantizaron el interés superior del niño.

¿Qué no sería más fácil revisar las normas civiles y ajustarlas a los avances científicos, en lugar de ajustar o limitar los avances a las normas existentes?

En Schneider y en Anayo (arriba mencionados), la Corte cuestiona la presunción de paternidad dentro del matrimonio y protege la vida familiar de los padres biológicos de dos niños nacidos dentro del matrimonio de su madre con otro hombre, pero cuando se trata de la presunción de maternidad, la Corte se basa en estereotipos de género. Puede haber dos padres, ello no causa perjuicios a los niños, pero no dos madres, eso afecta su sano desarrollo. En la decisión no se menciona, pero es muy probable que los jueces se hayan basado en la idea del instinto materno y en el juicio salomónico “ambas querrán ser la madre del niño”, “¿cómo vamos a dividir la maternidad natural en dos?” Lo que sí dicen es que “las mujeres serán explotadas para donar óvulos” (y los hombres ¿No? –Es mucho más fácil donar esperma que óvulos), “los niños tendrán problemas para desarrollar su personalidad y su identidad si saben que tienen dos madres” (¿y los niños adoptados y huérfanos?), “no será posible determinar quién es la madre, si la genética o la biológica” (¿y qué tal si establecemos una regla?) “La sociedad no está lista para estos cambios, niños con dos mamás, imposible” (¿y los niños criados por dos padres y la mamá biológica, criados por sus abuelos, tíos, hermanos, madrastras, padrastros, en fin?)

Este tipo de decisiones que temen cambiar el status quo jurídico tienen como efecto negarle derechos a los niños –y a liberar de sus obligaciones a sus padres-. Y negarle a muchas parejas la posibilidad de tener hijos.

Hoy, los hijos pueden tener de hecho más de un padre y más de una madre, ¿Qué es ser padre/madre? ¿El que “crea” al hijo o el que lo “cría”? Pienso que pueden ser los dos, o los tres o los que sean. Por ello creo que es indispensable que se revise el derecho civil, resulta ridículo aferrarnos a reglas desarrolladas en la antigüa Roma, es necesario regular los derechos a la familia de las personas involucradas, que se les dé certeza y sobre todo, que se respete el rol familiar que cada uno realiza sin acudir a estereotipos de género.

Estoy segura de que los niños sabrían mejor acomodar sus relaciones y sus cariños con sus papás y sus mamás que los prejuiciosos adultos y su miedo al cambio.

DATOS:

(los datos sobre Europa aparecen en el texto de la decisión de S.H. & Others)

De acuerdo con un estudio realizado en 2007, las técnicas de reproducción asistida son reguladas, fudamentalmente por la vía de legislación secundaria en Austria, Azerbaiyán, Bulgaria, Croacia, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, los Países Bajos, Noruega, la Federación de Rusia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Turquía, Ucrania y el Reino Unido. En Bélgica, la República Checa, Irlanda, Malta, Lituania, Polonia, Serbia y Eslovaquia los tratamientos son regulados por las prácticas clínicas, guías profesionales, decretos administrativos o reales o por principios constitucionales generales. Mientras que en Chipre, Luxemburgo, Polonia, Portugal y Rumania, hasta 2007 no existía regulación y la donación tanto de espermacomode óvulos era utilizada en la práctica.

Según el estudio, existen siete técnicas de procreación asistida: inseminación artificial en una pareja, in vitro en una pareja, inseminación artificial con donante de esperma, donación de óvulos y donación de esperma, donación de embriones, inyección intracitoplasmática de espermatozoides (un procedimiento in vitro en donde un sólo espermatozoide es inyectado directamente en el óvulo).

Ni Italia, ni Lituania ni Turquía permiten las técnicas heterólogas, es decir, están prohibídas tanto la donación de esperma,comode óvulos. Los países que permiten la donación de esperma no distinguen en sus regulaciones entre inseminación artificial y fertilización in vitro.La donación de óvulos está prohibida en Croacia, Alemania, Noruega y Suiza, además de los tres países ya mencionados.

En un análisis comparado entre el estudio del Consejo de Europa de 1998 y una encuesta realizada por la Federación Internacional de Sociedades de Fertilidad de 2007 se muestra la rápida evolución de las normas jurídicas en el área de reproducción asistida. En Dinamarca, Francia y Suecia estaba prohibida la donación de esperma y óvulos, ahora está permitida desde la entrada en vigor de nuevas regulaciones en 2006, 2004 y 2006, respectivamente. En Noruega la donación de esperma para la fertilización in vitro está permitida desde 2003, pero no la donación de óvulos. Desde 2007 las técnicas de reproducción asistida están reguladas por ley en Finlandia, se permite la donación de óvulos y esperma.

En México, existe un proyecto de Ley sobre reproducción asistida en el Senado de la República y en la Asamblea del Distrito Federal existe un proyecto de ley sobre maternidad subrogada.

El Código Familiar de San Luis Potosí dedica un capítulo específico denominado “De la Filiación Resultante de la Fecundación Humana Asistida”. Articulo 244.- “La filiación de las hijas o hijos nacidos fuera del matrimonio, con relación a la madre, resulta del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre, solo se establece por el reconocimiento voluntario o por una resolución judicial que declare la paternidad. También se consideran hijas o hijos del matrimonio los concebidos mediante prácticas de reproducción humana asistida, realizadas con el consentimiento del marido, quien para tal efecto debera otorgarlo por escrito, con las formalidades de ley.”

El Código Civil del D.F. reconoce ya la mater/paternidad por las vías de la reproducción asistida: Artículo 293.-“El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no generaparentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida. En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo.”

 

 

 



En la Contradicción de Tesis 154/2005-PS se reconoce el derecho del niño a conocer a su padre biológico al revisar la posibilidad de obligar al padre a realizar la prueba de ADN.

 

Ver voto particulardel ministro José Ramón Cossío.

CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER ONU (Conocida como CEDAW) Articulo 5 Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.  CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR  Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (conocidacomo CONVENCION DEBELEM DO PARÁ) Art. 6. El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:  el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.

Se separan la fecundación y la concepción pues aunque pueda haber penetracióndel espermatozoide en el óvulo (fecundación) puede no haber concepción (fijacióndel embrión en el endometrio e iniciodel embarazo). Esto es evidente en las técnicas de reproducción in vitro ya que los embriones son fecundados fueradel útero y, ya unidos y comenzada la división celular, son implantados en el útero de la mujer. Dos semanas después se verifica si hubo o no embarazo. El porcentaje de éxito (lograr el embarazo) de esta técnica se encuentra entre el 25% y el 35% en promedio.

Esta idea de la parternidad como intención está basada en el texto de Jackson, Emily. What is a Parent? En: Feminist Perspectives on Family Law (Alison Diduck and Katherine O’Donovan). Glasshouse Book.New York, 2006.

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