Hemos convertido el derecho penal en la herramienta para afrontar la realidad, sin reparar en el efecto en la vida de las personas que pretende proteger.

“Ficheras” y explotación laboral

Ficheras y explotación laboral en Tapachula

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Animal Político

Por: Claudia Torres
A quienes –como yo– no saben qué es fichar y no preguntan por pena, o quienes de plano no se han topado con el término: ahí les va una definición folk. La ficha es un sistema que involucra a un cliente, una fichera y un antro/bar/cantina. La fichera (típicamente mujer) invita al cliente a consumir bebidas alcohólicas. Por cada bebida que el cliente compre, el antro/bar/cantina da una ficha a la fichera. La fichera se lleva una comisión por cada ficha que cambie en la caja del antro/bar/burdel. En ocasiones, las ficheras tienen relaciones sexuales con el cliente, pero eso no está incluido en la ficha.
En los últimos años, he abogado por tratar como trabajo a la prostitución (¡que no es lo mismo que fichar!). La razón principal: creo que la prostitución es un intercambio de sexo por dinero, semejante a ortos intercambios involucrados en los servicios profesionales. (Por supuesto, quienes consideran que el sexo necesariamente imprime algo negativo y excepcional en las relaciones humanas –una idea esencialista que Gayle Rubin critica <a href="http://sites.middlebury.edu/sexandsociety/files/2015/01/Rubin-Thinking-Sex.pdf" target="_blank">acá</a> bajo el rubro “sex negativity”– no coinciden conmigo). Por sus similitudes con otros trabajos no subordinados, apoyo que las fichas sean también consideradas trabajo. Igual que un abogado intercambia su dominio del lenguaje legal por dinero, la fichera intercambia compañía por dinero.
Con todo, en los últimos meses, lo que ocurre en Tapachula, Chiapas, me ha obligado a repensar mi agenda –académica y política. En Tapachula, la trata con fines de explotación laboral (en adelante, trata laboral)<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a> se ha utilizado para detener ficheras en calidad de víctimas o acusadas por este delito.<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a> Paradójicamente, este uso del derecho penal implica reconocer a las ficheras como trabajadoras y someterlas al sistema de justicia dado eso.
Veamos en detalle el caso de Lorena: una migrante hondureña que llegó a México en busca de trabajo hace unos años.<a href="#_edn3" name="_ednref3">[iii]</a> Lorena encontró trabajo en un bar de Tapachula, en el que recibía 100 pesos diarios a cambio de atender clientes, servir botana, fichar y limpiar por jornadas de ocho, o a veces más horas. En 2014, Lorena y Selene –otra fichera– fueron arrestadas. Ambas fueron amenazadas con la pérdida de la custodia de sus hijos, si (a) no daban 40,000 pesos mexicanos para salir del centro de detención (dice Lorena: “¿De dónde saco yo eso?”) o (b) firmaban los papeles declarándose –respectivamente– culpable y víctima del delito de trata laboral. Ambas mujeres optaron por lo segundo. Lorena fue declarada culpable de explotación laboral y sentenciada a tres años de condena condicional. Fue deportada, pero regresó a México tiempo después.
En el expediente de Lorena, identifiqué tres formulismos que permitieron al M.P. y el juez detener/sentenciar a Lorena.
1. El consentimiento de la víctima es irrelevante para excluir la responsabilidad penal del tratante
En el caso, Lorena y Selene se retractaron de las declaraciones en las que Lorena aparecía como encargada del bar. Lorena aclaró que ella no era la encargada y que le habían hecho firmar su declaración con la promesa de dejarla ir. A pesar de esto, el M.P. sostuvo “incluso cuando la persona accedió a ser obligada por el hoy sujeto activo del delito, mantiene el estatus de víctima [ya que se ha usado] la coacción o el engaño”.<a href="#_edn4" name="_ednref4">[iv]</a> El juez desestimó las retractaciones diciendo que eran un “indicio aislado” y nunca estudió si, en el caso, hubo coacción o engaño.<a href="#_edn5" name="_ednref5">[v]</a>
2. El aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima (A.V.V.) como medio ilícito para obtener un beneficio del trabajo ajeno
El tipo penal de trata laboral (art. 21) contiene el elemento “medio ilícito”, pero no dice nada sobre el A.V.V. En el caso de Lorena, el M.P. interpretó el A.V.V. como un medio ilícito de motu proprio.<a href="#_edn6" name="_ednref6">[vi]</a> La evidencia más importante fue el dictamen psicológico de Selene, en el que una perito determinó que “debido a su condición de migrante (…), [Selene estaba] en riesgo de sufrir cualquier tipo de agresiones”.<a href="#_edn7" name="_ednref7">[vii]</a> El juez confirmó la interpretación diciendo que Lorena se había aprovechado de que Selene era migrante indocumentada y madre soltera.<a href="#_edn8" name="_ednref8">[viii]</a>
3. Ausencia de “las protecciones necesarias de acuerdo a la legislación laboral” y “la desproporción entre la cantidad de trabajo realizado y el pago efectuado por ello” como “contrario a la dignidad humana”
En el caso, el M.P. determinó que Selene trabajaba más allá de la jornada laboral máxima permitida por la Ley Federal del Trabajo (art. 61) y “sin ninguna prestación laboral, ni seguridad nacional, ni servicio médico”.<a href="#_edn9" name="_ednref9">[ix]</a> Estas prácticas, dijo el M.P., “atentan contra [la] dignidad” de Selene. Asimismo, el juez determinó que el pago de 100 pesos por 12 horas (aunque el M.P. y Selene decían que 9) de trabajo, de lunes a sábado, era “excesivo y desproporcional”.<a href="#_edn10" name="_ednref10">[x]</a>
El problema común de estos formulismos es que desconectan al derecho del contexto del caso, así como de las necesidades y los intereses de las personas involucradas.
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<li>Primero, dado que la cláusula sobre la irrelevancia del consentimiento hace invencible la presunción de ser víctima (y, correlativamente, ser culpable), el juez nunca analizó si las retractaciones de Lorena y Selene eran algo más, por ejemplo, muestra de la corrupción del aparato de justicia.</li>
<li>Segundo, respecto del A.V.V., el M.P. y el juez saltaron automáticamente, de identificar estructuras de desigualdad (en este caso: migración, violencia y pobreza), a concluir la victimización de Selene y la culpabilidad de Lorena. Esta forma de argumentar dejó de lado la pregunta de si la victimización, de hecho, se actualizó. Más aún, las características de Selene fueron, dada la estructura de la ley,<a href="#_edn11" name="_ednref11">[xi]</a> interpretadas sólo en el contexto de la vulnerabilidad y el intento de ambas de contradecir esta interpretación, como falsa conciencia.<a href="#_edn12" name="_ednref12">[xii]</a></li>
<li>Tercero, respecto de la falta de protección o la desproporción del ingreso, ni el M.P. ni el juez debatieron el significado de estos conceptos en el contexto de la precarización y la flexibilización del trabajo.<a href="#_edn13" name="_ednref13">[xiii]</a> En este contexto, si la falta de protecciones laborales tradicionales es lo normal, ¿por qué sólo trabajos como los de las ficheras desencadenan el derecho penal? El doble estándar, en la práctica, afecta a mujeres como las ficheras, para quienes los llamados trabajos precarios y/o flexibles son una estrategia de supervivencia –y, a veces, de avance.</li>
</ul>
Hasta hace no mucho, pensaba que mi defensa del reconocimiento de las fichas como trabajo era de avanzada y el epítome de una reflexión sobre el rol del derecho en la vida laboral de las mujeres. Nada más falso. Propugnar que fichar sea legalmente reconocido como trabajo es sólo una parte –y no necesariamente la más importante para las ficheras. La otra parte –la realmente importante– es que el reconocimiento formal (que parece obsesionarnos a varias activistas feministas) no se traduce necesariamente en beneficios para las ficheras. De hecho, el derecho penal que pretende proteger a las ficheras en tanto trabajadoras puede redundar en perjuicios para ellas.
Las experiencias particulares de Lorena y Selene retaron mis teorías sobre cómo funciona el derecho, así como mi postura sobre cómo debiera funcionar. En un afán de abolir <a href="http://www.elcordillerano.com.ar/index.php/actualidad/item/42714-la-prostitucion-en-el-centro-de-la-mira" target="_blank">todo lo que nos indigna</a>, hemos convertido el derecho penal en la herramienta para afrontar la realidad social, y no hemos reparado suficiente en el impacto negativo que éste produce en la vida de las personas que pretende proteger –en el caso, mujeres migrantes de clase baja. Creo que las experiencias particulares de las personas deben iluminar el trabajo de –nosotros– científicos sociales, servidores públicos y tomadores de decisiones. Desconectados del mundo en el que queremos intervenir, no vamos a llegar muy lejos.
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* Claudia Torres es integrante del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE y candidata a Doctora en Derecho (SJD) en la Universidad de Harvard.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> Ver Ley General Para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de Estos Delitos, art. 21, D.O.F. 14/05/2012 (Mx.)
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a> Algunos ejemplos, disponibles <a href="http://www.elmanana.com.mx/noticia/81194/Rescatan-en-Chiapas-a-diez-presuntas-victimas-de-trata.html" target="_blank">aquí</a>, <a href="http://tiempo.hn/rescate-hhondurena-en-chiapas/" target="_blank">aquí</a> y <a href="http://www.unionchiapas.mx/articulo/2015/05/02/seguridad/chiapas-lleva-53-sentencias-condenatorias-por-trata" target="_blank">aquí</a>.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[iii]</a> No utilizo el nombre real de mi informante por respeto a su privacidad y confidencialidad. Las notas sobre la entrevista se encuentran en archivo conmigo.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[iv]</a> Amparo 890/2014, Juzgado Segundo de Primera Instancia en Materia Penal del Distrito Judicial de Tapachula, pág. 182 (2014) (Mx.).
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[v]</a> Ibíd., p. 469.
<a href="#_ednref6" name="_edn6">[vi]</a> Ibíd., p. 179-82. El M.P. dice: “Medios comisivos. &#8211; Esta (sic) se encuentra definida en el artículo 21 de la Ley General (…). Pero si pudiéramos señalar alguno en el presente caso se utilizó como medio comisivo el aprovechamiento de un estado de vulnerabilidad (…)”.
<a href="#_ednref7" name="_edn7">[vii]</a> Ibíd., p. 193.
<a href="#_ednref8" name="_edn8">[viii]</a> Ibíd., p. 451.
<a href="#_ednref9" name="_edn9">[ix]</a> Amparo 890/2014, p. 184.
<a href="#_ednref10" name="_edn10">[x]</a> Ibíd., reverso p. 498.
<a href="#_ednref11" name="_edn11">[xi]</a> El artículo 4, fracción XVII, de la ley general de trata menciona algunas características como ejemplos de “vulnerabilidad” y luego introduce una cláusula abierta, que permite interpretar como vulnerabilidad “cualquiera otra característica de la víctima (…)”.
<a href="#_ednref12" name="_edn12">[xii]</a> Catherine Mackinnon –una de las feministas radicales más influyentes en los debates sobre trata en Estados Unidos y a nivel internacional– señala <a href="http://www2.law.columbia.edu/faculty_franke/Certification%20Readings/catherine-mackinnon-feminism-marxism-method-and-the-state-an-agenda-for-theory1.pdf" target="_blank">aquí</a> (p. 527) que el conocimiento sobre la verdad de las mujeres “está socialmente determinado sin ser consciente de sus propias determinaciones”. Así, lo que las mujeres creen que saben sobre ellas es muy probablemente el resultado de la “falsa conciencia como acceso a la verdad”, que sólo puede superarse a través de narrativa y toma de conciencia colectiva. Me parece que, actualmente, esta perspectiva estructuralista informa la práctica penal. Empero, esta perspectiva convierte a las mujeres (por no mencionar otros grupos socialmente construidos como minorías) en blanco fácil de las acusaciones de falsa conciencia. Por ejemplo, la afirmación de Selene de “no tener persona alguna para denunciar” fue interpretada por la psicóloga así: “se percibe afectación emocional baja por su condición de víctima; aunque ella no la percibe por encontrarse inmersa en el mismo círculo, generando afecto y/o empatía con el o los agresores, ya que (…) su condición de migrante (…) la pone en riesgo de sufrir cualquier tipo de agresiones”. Ver Amparo 890/2014, p. 193.
<a href="#_ednref13" name="_edn13">[xiii]</a> Hector Schamis, “Reconceptualizing Latin American Authoritarianism in the 1970s: From Bureaucratic Authoritarianism to Neoconservatism”, 23(2) Comparative Politics 201 (1991), 208 y ss.

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